典型案例：陶某根與甘肅第九建設集團公司、甘肅省遠立洋畜牧有限公司、王某珍施工合同糾紛案

再審申請人（一審原告、二審上訴人）：陶某根

再審被申請人（一審被告、二審被上訴人）：甘肅第九建設集團公司

一審第三人：甘肅省遠立洋畜牧有限公司

一審第三人：王某珍

二審：甘肅省高級人民法院（2018）甘民終702號判決

再審：最高人民法院（2019）最高法民申3522號裁定

爭議焦點：

二審判決以案涉工程承包合同無效、工程未經(jīng)質(zhì)量驗收合格以及陶某根將案涉工程轉包給何某貴為由，未予支持陶某根要求支付工程款的請求，是否存在適用法律錯誤之情形。

裁判規(guī)則：

首先，根據(jù)已查明的事實，（1）王某珍以甘肅九建集團名義從遠立洋畜牧公司處承包該公司金塔縣古城養(yǎng)殖場工程后，將案涉工程轉包給陶某根。（2）陶某根以金巨龍路橋建設有限公司甘肅分公司的名義與何某貴簽訂合同書，約定由何某貴以包工包料的方式修建牛舍10棟。（3）何某貴又將該工程轉包給劉某勇、鐘某春。后劉某勇、鐘某春組織人員施工至2014年11月，因工程款和農(nóng)民工工資支付問題產(chǎn)生爭議而停工。

至停工時，案涉工程實際開工建設牛舍6棟，且均未完工。本案中，陶某根主張工程款系基于該6棟牛舍的施工工程量，但如前所述，案涉工程被層層轉包，陶某根并未提供證據(jù)證明其實際組織人員、資金修建了6棟牛舍，亦未提交證據(jù)證明其向?qū)嶋H施工人支付了工程價款，故其基于實際投入主張產(chǎn)出收益無事實依據(jù)。

其次，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！北景钢?，案涉工程尚未完工，且已完工部分尚未竣工驗收，發(fā)包人遠立洋畜牧公司亦未擅自使用，故二審判決認為陶某根的請求不符合該條司法解釋的規(guī)定并無不當。

綜上，陶某根的再審申請不符合法律規(guī)定，裁定如下：駁回陶某根的再審申請。

和銘律師分析：

《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第18條第1款規(guī)定：“《解釋》中的實際施工人是指無效建設工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包合同的承包人、轉承包人、借用資質(zhì)的施工人（掛靠施工人）；建設工程經(jīng)數(shù)次轉包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。法院應當嚴格實際施工人的認定標準，不得隨意擴大《解釋》第二十六條第二款的適用范圍。對于不屬于前述范圍的當事人依據(jù)該規(guī)定以發(fā)包人為被告主張欠付工程款的，應當不予受理，已經(jīng)受理的，應當裁定駁回起訴?！痹撘?guī)定完全可以解釋本案糾紛。

首先，本案存在三次轉包，第一次，王某珍將涉案工程轉包于陶某根，第二次，陶某根轉包于何某貴，第三次，何某貴轉包于劉某勇、鐘某春，后由劉某勇、鐘某春實際施工。陶某根作為第二轉包人，并未投入資金、材料、人力，其主張工程款缺乏事實根據(jù)。

其次，實際施工人制度旨在為實際完成施工的下游當事人提供一條主張權利的路徑，基于公平正義理念，法律保護實際投入資金、材料、人力的下游當事人，但是并不保護倒賣合同、從中牟利的當事人。本案陶某根轉包合同，試圖通過訴訟方式取得工程款，不符合公平正義理念。

再次，民法典第793條第1款規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但是建設工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人?！睂嶋H施工人獲取工程款的前提條件的工程驗收合格，而案涉工程未完工、未驗收、未使用，判令發(fā)包人支付工程款缺乏正當性，不符合法律規(guī)定。

本案的啟發(fā)是律師接受實際施工人的委托起訴發(fā)包人，應當要求實際施工人提供其實際施工的證據(jù)、提供工程驗收或發(fā)包人擅自使用的證據(jù)，這是實際施工人有權獲取工程款的基本事實。（文/北京和銘律師事務所，原創(chuàng)文章，轉載請注明出處）

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