作者：金翰明律師，詐騙犯罪案件辯護(hù)律師，廣強(qiáng)律師事務(wù)所詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心秘書長

中醫(yī)門診、養(yǎng)生館涉詐騙罪案件，與經(jīng)營、銷售保健品涉詐騙罪案件具有一定的類似性，很多時(shí)候會(huì)被認(rèn)為是同一類型的案件。辦案機(jī)關(guān)在指控邏輯上，都是圍繞公司資質(zhì)、宣傳話術(shù)和虛構(gòu)案例、虛假宣傳產(chǎn)品功能和功效、誘導(dǎo)購買、產(chǎn)品銷售價(jià)格與成本價(jià)格之間的較大懸殊等事實(shí)，最終得出涉案公司是以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙手段銷售產(chǎn)品的結(jié)論，從而認(rèn)定涉案公司構(gòu)成詐騙罪。

但是中醫(yī)門診、養(yǎng)生館涉詐騙罪案件，與一般的銷售保健品涉詐騙罪案件又存在諸多不同的涉案事實(shí)，因此在具體案件的指控和辯護(hù)過程中，其圍繞的核心辯護(hù)事實(shí)和辯護(hù)要點(diǎn)又存在諸多的不同之處。

我們認(rèn)為，在司法實(shí)務(wù)中，要規(guī)避對(duì)某一行業(yè)、領(lǐng)域的涉刑事案件，進(jìn)行“畫圈式”的定義和評(píng)價(jià)。比如只要是遇到民間借貸涉刑事案件，案件一旦被立案，就被籠統(tǒng)的概括為“套路貸案件”；只要遇到涉保健品銷售、中醫(yī)門診類型的案件，案件尚未經(jīng)審查起訴、審判，就被打上保健品、養(yǎng)老詐騙的定性。這種先入為主的入罪思維，或是非構(gòu)成要件的“概念性入罪”思維，會(huì)導(dǎo)致辦案機(jī)關(guān)疏于審理案件事實(shí)、證據(jù)，錯(cuò)誤的對(duì)案件以特定行業(yè)、領(lǐng)域的有罪傾向進(jìn)行處理。

規(guī)避對(duì)特定行業(yè)、領(lǐng)域的案件進(jìn)行“畫圈式”概括，即使是同一行業(yè)、領(lǐng)域的案件，每個(gè)案件的事實(shí)、證據(jù)都會(huì)有所不同，這些事實(shí)、證據(jù)或會(huì)成為影響定罪量刑的核心依據(jù)。

這也是為什么我們辦理的涉套路貸、詐騙罪指控的案件，存在辦案機(jī)關(guān)最終判決不構(gòu)成套路貸、詐騙罪的情形；我們處理的保健品、中醫(yī)門診涉詐騙罪案件，存在辦案機(jī)關(guān)最終沒有認(rèn)定詐騙罪的案例。司法實(shí)務(wù)中，辦案機(jī)關(guān)允許“特定易入罪行業(yè)”“易入罪案件類型”存在不構(gòu)罪的判例存在，才是合法、合理、公正審判的要求。

近期，金律師接觸了一起中醫(yī)門診被指控為詐騙罪的案件，當(dāng)事人在咨詢我們的時(shí)候提出，本案雖尚在偵查階段，但辦案機(jī)關(guān)以同省鄰市處理過一起類似案例（B案件）、且法院認(rèn)定罪名成立為由，認(rèn)為既然已有同類型案件的有罪判例，那么本案必然也成立詐騙罪。

但是這里的關(guān)鍵問題在于，“同類型案件”僅僅是涉案領(lǐng)域的同類型，還是能夠歸納為犯罪構(gòu)成要件要素的“同類型”？對(duì)于法律人來說，我們不可能以“領(lǐng)域”進(jìn)行入罪，而只能以犯罪構(gòu)成要件來談指控和辯護(hù)。

當(dāng)我們深入查詢、了解案件事實(shí)，發(fā)現(xiàn)B案件中，辦案機(jī)關(guān)認(rèn)定涉案中醫(yī)門診構(gòu)成詐騙罪的核心事實(shí)，系涉案公司以業(yè)務(wù)員冒充醫(yī)生進(jìn)行線上問診，以虛假治療案例進(jìn)行宣傳，以專家問診、一人一方為具體銷售手段，而在實(shí)際操作過程中，只是業(yè)務(wù)員利用話術(shù)進(jìn)行“問診”、收款后，公司按照“通方”向客戶進(jìn)行發(fā)貨。

但是在本案中，涉案公司一再明確，消費(fèi)者線上對(duì)接的均是有醫(yī)師資質(zhì)的醫(yī)生，涉案公司的在線問診和開單行為，均是由有資質(zhì)的醫(yī)生進(jìn)行。醫(yī)生針對(duì)消費(fèi)者反饋的身體情況，根據(jù)行業(yè)規(guī)范和從業(yè)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行開單。但是涉案公司也明確告知，醫(yī)生開單后的抓藥、熬制環(huán)節(jié)是由業(yè)務(wù)員進(jìn)行，其所銷售的中藥成分對(duì)于消費(fèi)者反饋的情況，也確實(shí)具有調(diào)理作用。

在此類中醫(yī)門診、中醫(yī)館涉詐騙罪案件中，如果涉案公司確實(shí)存在真實(shí)的醫(yī)生問診、開單，其所開具的中藥成分針對(duì)消費(fèi)者又確實(shí)具有針對(duì)性的功能、功效，即使涉案公司在案例推廣、營銷手段上存在一定的夸大成分，我們認(rèn)為亦不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪。

銷售產(chǎn)品型的涉詐騙罪指控案件，涉案人員是否構(gòu)成詐騙罪的核心事實(shí)，在于其所銷售的產(chǎn)品的性質(zhì)，是否具有宣傳的功能、功效，以及涉案公司是否對(duì)其銷售產(chǎn)品的功能、功效進(jìn)行“從無到有”的虛構(gòu)。如果產(chǎn)品的功能、功效是屬實(shí)的，核心的具體銷售方式、銷售手段（例如本案中“一對(duì)一”中醫(yī)問診）亦是屬實(shí)的，本案不應(yīng)以其他概括的“推廣和宣傳手段”存在違規(guī)，即認(rèn)定全案構(gòu)成詐騙犯罪。

此外，本案的指控和辯護(hù)，亦存在我們前述說明的問題，辦案機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)對(duì)“中醫(yī)門診”“中醫(yī)館”涉詐騙罪案件，因?yàn)榘讣愋痛嬖谙热霝橹鞯娜胱锼季S，在尚未全面?zhèn)刹?、審查的基礎(chǔ)上，即以“現(xiàn)有判例”進(jìn)行有罪認(rèn)定是錯(cuò)誤的。

本案的辯護(hù)過程中，需要圍繞案件事實(shí)、證據(jù)，論證涉案的銷售行為不存在符合詐騙罪構(gòu)成要件的欺騙行為，因而不構(gòu)成詐騙罪；同時(shí)需要從法理、情理上說服辦案機(jī)關(guān)，協(xié)助辦案機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)其所參考的判例與本案的不同之處，改變錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

刑事案件的辯護(hù)，在與知己知彼，在于有破有立，在于合法合理運(yùn)用各種手段說服辦案機(jī)關(guān)，每個(gè)案件的辯護(hù)思路和辯護(hù)意見的具體確定，又必然有所不同、有所取舍。