【提出問題】
掛靠關(guān)系的本質(zhì)是出借資質(zhì)關(guān)系，即掛靠人有項目無資質(zhì)，故借用被掛靠建筑企業(yè)的施工資質(zhì)，以該公司名義承攬工程。問：發(fā)包人不支付工程款，被掛靠建筑企業(yè)對掛靠人有無支付工程款的義務？被掛靠建筑企業(yè)在結(jié)算資料上蓋章，是否表示認可結(jié)算數(shù)額？是否構(gòu)成支付承諾？
【典型案例】
案號：最高人民法院（2021）最高法民申6234號裁定
再審申請人（一審原告、二審上訴人、掛靠人）：何某
被申請人（一審被告、二審被上訴人、被掛靠建筑企業(yè)）：江西錦宇建設集團有限公司
被申請人（一審被告、二審被上訴人、發(fā)包人）：冊亨縣人民政府者樓街道辦事處
一審第三人：李某偉
何某申請理由：
一、何某與錦宇建設集團為分包或轉(zhuǎn)包關(guān)系，并非掛靠關(guān)系。
二、錦宇建設集團應當直接與何某結(jié)算工程款。
三、錦宇建設集團向李某偉轉(zhuǎn)款2287000元，應當返還于何某。
錦宇建設集團答辯意見：
一、何某認可二審判決，已經(jīng)向人民法院申請強制執(zhí)行，其又申請再審，違反誠實信用原則。
二、原審法院判決案涉工程建設單位者樓辦事處直接向何某支付欠付的工程款，符合法律規(guī)定和公平原則。
三、何某要求錦宇建設集團返還2287000元，缺乏事實和法律依據(jù)。
者樓辦事處答辯意見：
作為工程發(fā)包人，對何某與錦宇建設集團之間的關(guān)系不清楚，不發(fā)表任何意見。

【裁判規(guī)則】
何某的申請再審事由不能成立。理由如下：
一、關(guān)于何某與錦宇建設集團之間的法律關(guān)系
根據(jù)原審法院查明的事實，針對案涉工程，何某以錦宇建設集團委托代理人的身份與者樓辦事處簽訂了《建設工程合同》，何某與錦宇建設集團對雙方存在借用資質(zhì)的關(guān)系均無異議。一審程序中，何某以錦宇建設集團在（2018）贛0192民初147號案件訴訟過程中提交的民事起訴狀、承諾書等證據(jù)主張其系借用錦宇建設集團資質(zhì)，是案涉工程實際施工人。一審法院對該組證據(jù)進行了審查?，F(xiàn)何某又以該組證據(jù)主張其與錦宇建設集團是內(nèi)部承包關(guān)系，但何某并未提交錦宇建設集團為其繳納社會保險等證據(jù)以證明其是錦宇建設集團的員工，故其主張與錦宇建設集團之間系內(nèi)部承包關(guān)系缺乏事實依據(jù)。一、二審判決認定何某借用錦宇建設集團資質(zhì)承建案涉工程，并無不當。
二、關(guān)于錦宇建設集團是否應當向何某支付未付工程款
者樓辦事處尚欠工程款20260919.67元，各方當事人對此均無異議。何某在本案中向者樓辦事處和錦宇建設集團主張給付工程款，但是，錦宇建設集團在一審訴訟中出具聲明，明確表示何某是案涉工程的實際施工人，錦宇建設集團不再向者樓辦事處主張案涉工程欠款。原審法院綜合考慮何某實際施工的事實，者樓辦事處實際接收使用案涉工程，錦宇建設集團聲明不再主張工程款，判決由者樓辦事處支付何某欠付的工程款，未支持何某要求錦宇建設集團承擔支付責任的訴訟請求，并無不當。
錦宇建設集團在與何某簽訂的《協(xié)議書》中表示配合何某辦理案涉工程結(jié)算材料及報送，同意后續(xù)項目結(jié)算及工程款的撥付與何某直接對接、配合，并充分保障何某的合法權(quán)益，其本意是指在者樓辦事處撥付工程款時保障何某取得工程款的權(quán)益，并非同意由錦宇建設集團向何某支付剩余工程款。
三、關(guān)于錦宇建設集團是否應當返還2287000元
對于2015年11月25日轉(zhuǎn)入李某偉賬戶的100萬元，一審法院在開庭審理后就該款項通知何某到庭核實，何某陳述，2015年11月25日從錦宇建設集團冊亨縣生態(tài)移民安置工程項目部賬戶轉(zhuǎn)到李某偉賬戶的100萬元可能是辦理外經(jīng)證的費用。根據(jù)錦宇建設集團與何某簽訂的《建設工程項目內(nèi)部實施施工組織協(xié)議書》，開具外經(jīng)證相關(guān)費用（工程總造價的2%）由何某負擔。原審法院綜合考慮何某到庭陳述及相關(guān)約定，認定該100萬元應由何某承擔，并無不當。何某申請再審主張當時陳述外經(jīng)證費系推測，但并未提供證據(jù)推翻其向法庭的陳述。
對于2016年2月3日、8月31日向李某偉轉(zhuǎn)賬的100萬元、287000元兩筆費用，根據(jù)《項目經(jīng)理工程款申請表》可知，錦宇建設集團系基于何某的申請，將前述款項轉(zhuǎn)入何某指定的李某偉賬戶，何某要求錦宇建設集團返還缺乏事實和法律依據(jù)。
判決結(jié)果：
駁回何某的再審申請。
【和銘律師分析】
結(jié)合本案糾紛點與裁判規(guī)則，就工程掛靠，和銘律師對被掛靠建筑企業(yè)提出以下建議：
一、掛靠與轉(zhuǎn)包具有相同表象，均表現(xiàn)為建筑企業(yè)承攬工程后將工程轉(zhuǎn)交于他人完成，承包關(guān)系鏈存在名和實的分離，但是掛靠與轉(zhuǎn)包具有本質(zhì)區(qū)別，建筑企業(yè)的責任形式也相應不同。建筑企業(yè)與掛靠人之間是掛靠關(guān)系？還是轉(zhuǎn)包關(guān)系？應當在掛靠合同（或內(nèi)部承包合同）中明確約定。
二、建筑企業(yè)收到發(fā)包人支付的工程款，扣除約定的稅金管理費之后，應當將剩余款項轉(zhuǎn)交掛靠人本人。如果向第三人付款或代付材料費，應當由掛靠人出具授權(quán)委托書或事后書面認可。
三、建筑企業(yè)在結(jié)算文件等資料上蓋章，旨在協(xié)助掛靠人辦理結(jié)算，這也是履行掛靠合同的具體方式，并不意味著建筑企業(yè)確認了工程結(jié)算款，或自愿承擔支付工程款的責任。為避免出現(xiàn)類似糾紛，蓋章前應當由掛靠人出具承諾書，承諾書內(nèi)容：“建筑企業(yè)在承諾人提供的來往函、補充協(xié)議、簽證文件、花名冊、工資表、結(jié)算資料等文件上蓋章簽字，旨在協(xié)助承諾人索要工程款或協(xié)助履行施工合同，不構(gòu)成建筑企業(yè)對債務及責任的確認，承諾人不得據(jù)此向建筑企業(yè)主張權(quán)利?！保ㄎ?北京和銘律師事務所，原創(chuàng)文章，轉(zhuǎn)載注明出處）