（本文作者張永華、王菊紅。張永華，金融犯罪辯護(hù)律師，經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)律師。法學(xué)博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業(yè)法律服務(wù)、職務(wù)犯罪辯護(hù)律師、企業(yè)家犯罪刑事辯護(hù)和詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件。王菊紅系北京市盈科律師事務(wù)所實(shí)習(xí)生）

“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪”是2009年《〈刑法〉修正案（七）》增加的罪名?！丁葱谭ā敌拚福ㄆ撸非?，對嚴(yán)重危害社會(huì)秩序的傳銷行為，主要按非法經(jīng)營罪定罪處罰。根據(jù)非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成，其并不是因?yàn)閭麂N行為騙取了他人財(cái)物，而是因?yàn)閭麂N這種經(jīng)營方式破壞了經(jīng)濟(jì)秩序。

“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪”則不同，該罪處罰的是詐騙型傳銷。根據(jù)《刑法》第224條之一的規(guī)定，“騙取財(cái)物”是該罪的本質(zhì)特征。傳銷活動(dòng)的一切最終目的，都是為了騙取錢財(cái)。只有當(dāng)行為人組織、領(lǐng)導(dǎo)的傳銷活動(dòng)具備“騙取財(cái)物”的要素時(shí)，才可能成立組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。

所以，在“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪”案件中，刑事律師對案件是否具備“騙取財(cái)物”的要素作分析、審查、辯護(hù)，就具有重要意義。

一、“騙取財(cái)物“如何認(rèn)定？

2013年11月14日“兩高一部”制定《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“《傳銷意見》”），其中對“騙取財(cái)物”的認(rèn)定問題規(guī)定如下：

傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者采取編造、歪曲國家政策，虛構(gòu)、夸大經(jīng)營、投資、服務(wù)項(xiàng)目及盈利前景，掩飾計(jì)酬、返利真實(shí)來源或者其他欺詐手段，實(shí)施《刑法》第224條之一規(guī)定的行為，從參與傳銷活動(dòng)人員繳納的費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)的費(fèi)用中非法獲利的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為騙取財(cái)物。參與傳銷活動(dòng)人員是否認(rèn)為被騙，不影響騙取財(cái)物的認(rèn)定。（第3條）

不同于詐騙犯罪中的“非法占有目的”認(rèn)定，“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪”實(shí)務(wù)中并不單獨(dú)就傳銷犯罪中的騙取財(cái)物進(jìn)行大量論證或說理?？梢哉f，在對經(jīng)營活動(dòng)、返利模式、人員層級等傳銷活動(dòng)的客觀行為及事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定的過程中，騙取財(cái)物的特征同時(shí)得到了認(rèn)定。

法律審判的底層邏輯就是上述《傳銷意見》第3條。該條內(nèi)容可分為三段式，即采取欺詐手段+實(shí)施《刑法》第224條之一規(guī)定的行為+非法獲利，滿足以上三點(diǎn)，即可構(gòu)成騙取財(cái)物。實(shí)務(wù)中對于騙取財(cái)物，大多依照《傳銷意見》第3條的三段式進(jìn)行認(rèn)定。

歸根結(jié)底，“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪”的業(yè)務(wù)模式或各個(gè)客觀行為均具有欺騙性。之所以說是欺騙，是因?yàn)檫@種運(yùn)營模式不同于實(shí)際銷售商品或提供真實(shí)的服務(wù)，真實(shí)的商品或服務(wù)交易會(huì)產(chǎn)生真實(shí)的利潤，傳銷活動(dòng)中商品、服務(wù)只是一個(gè)噱頭，有的商品或服務(wù)遠(yuǎn)低于市場價(jià)格，有的商品或服務(wù)交易甚至不會(huì)真實(shí)發(fā)生，參與者不是被商品或服務(wù)所吸引，而是被其返利模式所吸引，其動(dòng)機(jī)就是不斷發(fā)展下線根據(jù)下線人頭數(shù)賺返利。

傳銷組織中維系組織的資金來源于參與人員發(fā)展的下線繳納的入門費(fèi)，但是這種返利模式又是不可持續(xù)的，當(dāng)人員趨于飽和的時(shí)候，很難再有新的資金注入，資金鏈一旦斷裂，整個(gè)組織就會(huì)崩盤。

二、刑事律師如何辯護(hù)？

如上所述，騙取財(cái)物是“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪”該罪的本質(zhì)特征。具體案件中如果不符合這個(gè)犯罪構(gòu)成要件，則不構(gòu)成犯罪。

除此之外，《刑法》第224條之一規(guī)定，該罪處罰的是對傳銷活動(dòng)起組織、領(lǐng)導(dǎo)作用的人員。其他人員不是起關(guān)鍵作用的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，并不符合該罪的犯罪構(gòu)成，也應(yīng)無罪。

刑事律師無罪辯護(hù)要點(diǎn)及案例分析如下：

1. 推銷的商品或服務(wù)是真實(shí)的，有真實(shí)的經(jīng)營活動(dòng)，并無“騙取財(cái)物”的犯罪故意。

若傳銷組織的經(jīng)營活動(dòng)真實(shí)，其依靠真實(shí)交易獲得的利潤維系組織運(yùn)營，而不是收取所謂的“入門費(fèi)”，可阻卻傳銷犯罪構(gòu)成。

案例I：曾某堅(jiān)非法經(jīng)營案，《刑事審判參考》指導(dǎo)案例第865號(hào)

案情簡介： 2009年6月始，被告人曾某堅(jiān)租賃深圳市羅湖區(qū)某大廈A座3205房為臨時(shí)經(jīng)營場所，以某某集團(tuán)（香港）有限公司發(fā)展經(jīng)銷商的名義發(fā)展下線，以高額回饋為誘餌，向他人推廣傳銷產(chǎn)品、宣講傳銷獎(jiǎng)金制度。同時(shí)，曾某堅(jiān)組織策劃傳銷，誘騙他人加入，要求被發(fā)展人員交納入會(huì)費(fèi)用，取得加入和發(fā)展其他人員加入的資格，并要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，以下線的發(fā)展成員業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付報(bào)酬，牟取非法利益；一審判決被告人曾某堅(jiān)非法經(jīng)營罪。被告人不服，上訴，并基于以下理由請求改判無罪：某某（香港）有限公司有真實(shí)的商品經(jīng)營活動(dòng)，其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，也沒有達(dá)到組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)。

本案二審結(jié)果：撤銷深圳市羅湖區(qū)人民法院（2011）深羅法刑一重字第1號(hào)刑事判決；被告人曾某堅(jiān)、黃某娣、羅某曉、莫某珍無罪。

2. 行為人不是起關(guān)鍵作用的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。

《刑法》第224條之一僅處罰傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，該組織者、領(lǐng)導(dǎo)者是指在傳銷活動(dòng)中起發(fā)起、策劃、操縱作用，承擔(dān)管理、協(xié)調(diào)作用，承擔(dān)宣傳、培訓(xùn)等職責(zé)等其他對傳銷組織建立、擴(kuò)大起關(guān)鍵作用的人。若能查清行為人在傳銷組織中的地位低、作用小，證明行為人只是底層參與人員或提供一般勞務(wù)的人員，便可認(rèn)定其不構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。

案例II：陳某鳳、劉某等組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)案〔（2018）內(nèi)刑再5號(hào)〕

法院認(rèn)為：本案現(xiàn)有證據(jù)無法證實(shí)陳某鳳、劉某系涉案傳銷組織的發(fā)起人、決策人、操縱人，亦無法證實(shí)二人在傳銷組織中擔(dān)負(fù)策劃、指揮、布置、協(xié)調(diào)等重要職責(zé)，或者在傳銷活動(dòng)實(shí)施中起到關(guān)鍵作用。參照《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第78條之規(guī)定，認(rèn)定二人系傳銷活動(dòng)的組織者、策劃者缺乏事實(shí)及法律依據(jù)。本案現(xiàn)有證據(jù)僅能認(rèn)定二人是傳銷活動(dòng)的一般參與人員。原審被告人劉某、陳某鳳無罪。

3. 行為人不知曉傳銷模式、返利模式，僅提供了一般勞務(wù)，沒有傳銷的故意。

案例III：鐘某成、鐘某等被控組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪〔（2013）鄂隨州中刑終字第00085號(hào)〕

法院認(rèn)為：從現(xiàn)有的證據(jù)來看，不能足以證實(shí)上訴人梁某甡對上訴人鐘某成實(shí)施傳銷活動(dòng)是明知的，上訴人梁某甡僅在鐘某的指令下從事了傳銷環(huán)節(jié)中一些簡單的勞務(wù)工作，故上訴人梁某甡主觀上沒有犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的故意，其行為不構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。

4. 行為人組織、領(lǐng)導(dǎo)的傳銷人數(shù)或?qū)蛹壩催_(dá)追訴標(biāo)準(zhǔn)。

涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)的傳銷活動(dòng)人員在三十人以上且層級在三級以上，對組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，應(yīng)予立案追訴。傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者不止一人，應(yīng)查明多位組織、領(lǐng)導(dǎo)者對應(yīng)發(fā)展的人員及形成的層級。

案例IV：王某芳組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)案〔（2016）閩01刑終911號(hào)〕

法院認(rèn)為：關(guān)于上訴人王某芳及其辯護(hù)人稱王某芳的行為不應(yīng)構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的訴辯意見，經(jīng)查，在原審起訴指控及原審判決所認(rèn)定的以劉某、俞某利為總管，孫某飛為經(jīng)理，程某奇、孔某超為大主任，潘某清、王某芳為小主任的傳銷組織內(nèi)，現(xiàn)無證據(jù)證實(shí)王某芳對潘某清所在窩點(diǎn)具有組織、領(lǐng)導(dǎo)或是協(xié)助組織、領(lǐng)導(dǎo)之行為，亦無證明證實(shí)王某芳從潘某清窩點(diǎn)人員處獲取報(bào)酬或返利；在認(rèn)定王某芳組織、領(lǐng)導(dǎo)的傳銷人員數(shù)量時(shí)不應(yīng)將潘某清窩點(diǎn)的人員包含在內(nèi)。綜上，現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)王某芳所組織、領(lǐng)導(dǎo)的參與傳銷活動(dòng)人員達(dá)到三十人以上，其行為尚未達(dá)到組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪所要求的人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，故不構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。

三、結(jié)語

傳銷作為一種經(jīng)營方式，其具有組織上的封閉性、交易上的隱蔽性、傳銷人員的分散性等特點(diǎn)，對社會(huì)生活的危害是顯而易見的。目前我國市場發(fā)育程度低、管理手段比較落后，群眾消費(fèi)心理尚不成熟，不法分子利用傳銷進(jìn)行邪教、幫會(huì)和迷信、流氓等活動(dòng)，嚴(yán)重背離精神文明建設(shè)的要求，影響我國社會(huì)穩(wěn)定，干擾正常的經(jīng)濟(jì)秩序。因此，對傳銷經(jīng)營活動(dòng)必須堅(jiān)決予以禁止。

傳銷案件的辯護(hù)人對受害人遭受損失的心情感同身受，但是辯護(hù)人對案件發(fā)表的辯護(hù)意見都是基于證據(jù)情況、基于法律的明確規(guī)定，也是基于辯護(hù)人的法定職責(zé)，希望辯護(hù)意見能夠被理解，合理的部分被法院采納。當(dāng)然，律師辯護(hù)應(yīng)建立在案件事實(shí)的基礎(chǔ)上。這一點(diǎn)是根本性的、是出發(fā)點(diǎn)。辯護(hù)人可以基于維護(hù)被告人利益的立場，選擇辯護(hù)方案，但是所有的辯護(hù)均不能脫離證據(jù)，必須以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。任何辯論技術(shù)都不能超越這個(gè)基本點(diǎn)。

個(gè)人觀點(diǎn)，歡迎方家批評、指正。（END）

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