“不作為”犯罪中特定身份義務(wù)的規(guī)范研究

——以網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管失職與安全保障義務(wù)類案為分析樣本

作者：唐從祥（筆名唐駁虎）

摘要：傳統(tǒng)不作為犯理論以“社會(huì)公眾期待”或“道德優(yōu)勢(shì)”作為義務(wù)來(lái)源，導(dǎo)致特定身份不作為的處罰邊界模糊。本文以《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）總則第13條犯罪概念與分則具體罪名為規(guī)范基礎(chǔ)，結(jié)合2020年至2025年間三次刑法修正案（修正案十一、十二、十三）及最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的系列司法解釋，通過(guò)對(duì)網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管失職與安全保障義務(wù)類案的實(shí)證分析，揭示司法實(shí)踐中存在的“先行行為泛化”“等價(jià)性判斷虛置”“行政義務(wù)刑法化”等三大認(rèn)定偏差?；谝?guī)范行為論視角，本文提出“規(guī)范支配”理論，將身份義務(wù)的本質(zhì)界定為行為人對(duì)法益脆弱性的支配性控制，并據(jù)此構(gòu)建“事實(shí)支配可能性—制度性權(quán)限—被害人信賴”三層審查規(guī)則，為新型犯罪場(chǎng)景下特定身份不作為的教義學(xué)限縮提供路徑指引。

關(guān)鍵詞：不作為犯；特定身份義務(wù)；網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管失職；安全保障義務(wù)；規(guī)范支配

一、問(wèn)題的提出

不作為犯的處罰范圍，尤其是特定身份不作為的認(rèn)定，長(zhǎng)期困擾我國(guó)刑法理論與司法實(shí)踐。在傳統(tǒng)刑法教義學(xué)中，作為與不作為的區(qū)分被簡(jiǎn)化為“身體動(dòng)”與“身體靜”的形式判斷，這種二元對(duì)立思維難以回應(yīng)新型犯罪場(chǎng)景下的復(fù)雜問(wèn)題。以網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)監(jiān)管失職為例：某社交平臺(tái)未盡內(nèi)容審核義務(wù)，導(dǎo)致他人利用該平臺(tái)實(shí)施誹謗或詐騙犯罪，平臺(tái)運(yùn)營(yíng)者是否成立不作為的共犯或單獨(dú)正犯？又如，公共場(chǎng)所管理者未采取必要安全措施致他人損害，是否必然成立不作為犯罪？

上述問(wèn)題的核心在于：特定身份（如網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)運(yùn)營(yíng)者、公共場(chǎng)所管理者、監(jiān)護(hù)人、負(fù)有法定救助義務(wù)的公職人員）不作為的處罰依據(jù)從何而來(lái)？如何避免將純粹的道德義務(wù)、行政義務(wù)直接升格為刑法義務(wù)？如何防止不純正不作為犯的處罰范圍過(guò)度膨脹，侵蝕罪刑法定原則？

2020年至2025年間，我國(guó)刑法經(jīng)歷了三次重要修正。2020年《刑法修正案（十一）》增設(shè)危險(xiǎn)作業(yè)罪、妨害藥品管理罪等新型犯罪，強(qiáng)化了特定行業(yè)從業(yè)者的作為義務(wù)；2023年《刑法修正案（十二）》加大對(duì)民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部腐敗行為的懲治力度，涉及企業(yè)管理者監(jiān)督義務(wù)的認(rèn)定；2025年《刑法修正案（十三）》針對(duì)人工智能、深度合成等新技術(shù)引發(fā)的犯罪問(wèn)題作出回應(yīng)，首次規(guī)定了深度合成服務(wù)提供者的審核義務(wù)。與此同時(shí)，最高人民法院、最高人民檢察院密集出臺(tái)了《關(guān)于辦理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（2021年）、《關(guān)于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》（2022年）、《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見（三）》（2024年）等司法解釋，對(duì)不作為共犯的認(rèn)定規(guī)則作出細(xì)化規(guī)定。這些立法與司法發(fā)展，為特定身份不作為的理論重構(gòu)提供了新的規(guī)范資源，也對(duì)傳統(tǒng)不作為犯理論提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)——在立法不斷擴(kuò)張作為義務(wù)來(lái)源的背景下，如何從教義學(xué)層面構(gòu)建義務(wù)范圍的限縮機(jī)制？

本文以我國(guó)《刑法》本土規(guī)范為基礎(chǔ)，通過(guò)類案實(shí)證分析方法，揭示司法實(shí)踐中特定身份不作為認(rèn)定的三大偏差：義務(wù)來(lái)源的形式化擴(kuò)張、等價(jià)性判斷的虛置化、過(guò)失不作為犯的結(jié)構(gòu)性誤解。在此基礎(chǔ)上，本文提出“規(guī)范支配”理論，重構(gòu)身份義務(wù)的教義學(xué)基礎(chǔ)，建立分層次的審查規(guī)則，為最高人民法院統(tǒng)一類案裁判標(biāo)準(zhǔn)提供學(xué)理支撐。

二、傳統(tǒng)不作為犯理論的困境與我國(guó)規(guī)范基礎(chǔ)

（一）形式義務(wù)說(shuō)及其批判

我國(guó)傳統(tǒng)理論深受蘇俄刑法學(xué)影響，將不作為犯的義務(wù)來(lái)源限定為：法律的明確規(guī)定、職務(wù)或業(yè)務(wù)要求、法律行為引起的義務(wù)、先行行為引起的義務(wù)。這種“形式義務(wù)說(shuō)”的優(yōu)勢(shì)在于明確性，但在新型案件面前捉襟見肘。

以“先行行為”為例。我國(guó)司法實(shí)踐存在將先行行為過(guò)度泛化的傾向。在“張某危險(xiǎn)駕駛案”中，張某醉酒后欲駕駛車輛，朋友李某勸阻無(wú)效后將車鑰匙交給張某，張某駕車肇事。法院認(rèn)定李某因“交出鑰匙”的先行行為而產(chǎn)生防止張某駕駛的義務(wù)。按照這一邏輯，任何引發(fā)法益危險(xiǎn)狀態(tài)的日常行為都可能被解釋為先行行為，從而產(chǎn)生作為義務(wù)，刑法的處罰范圍將無(wú)限擴(kuò)張。

形式義務(wù)說(shuō)的根本缺陷在于：它只回答了“義務(wù)來(lái)自哪里”，而未回答“為什么這些來(lái)源能夠產(chǎn)生刑法義務(wù)”。將行政義務(wù)、民事義務(wù)直接等同于刑法義務(wù)，忽視了刑法義務(wù)的獨(dú)立規(guī)范品質(zhì)。正有學(xué)者指出，“義務(wù)來(lái)源的形式化列舉無(wú)法解決保證人地位的實(shí)質(zhì)根據(jù)問(wèn)題”[1]。

（二）功能二分說(shuō)的理論澄清

德國(guó)刑法理論區(qū)分了“對(duì)特定法益的保護(hù)義務(wù)”與“對(duì)危險(xiǎn)源的監(jiān)督義務(wù)”，前者對(duì)應(yīng)保證人地位，后者對(duì)應(yīng)監(jiān)督管理義務(wù)[2]。這一功能二分說(shuō)為我國(guó)理論提供了有益參照，但因缺乏本土規(guī)范基礎(chǔ)支撐而難以直接適用。

我國(guó)《刑法》總則并無(wú)不作為犯的專門規(guī)定，所有不作為犯均屬“不純正不作為犯”，即以作為犯的構(gòu)成要件處罰不作為?！缎谭ā返?3條犯罪概念中“應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的危害社會(huì)的行為”表述，在語(yǔ)義上涵蓋了作為與不作為兩種形態(tài)。但這一概括性規(guī)定并未提供不作為犯的構(gòu)成要件層面操作規(guī)則。這決定了等價(jià)性判斷在我國(guó)具有特殊的重要性：不作為要與作為“相當(dāng)”，必須具備與作為同等的規(guī)范內(nèi)涵[3]。

（三）社會(huì)期待理論的反思

受日本刑法理論影響，部分國(guó)內(nèi)學(xué)者倡導(dǎo)“社會(huì)期待”理論，認(rèn)為作為義務(wù)的有無(wú)應(yīng)取決于社會(huì)對(duì)特定身份者的行為期待[4]。這一理論可以在一定程度上解釋為何網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)運(yùn)營(yíng)者負(fù)有審核義務(wù)，但“社會(huì)期待”概念高度模糊，容易被司法者的前理解所填充，淪為處罰情緒的“兜底條款”。

山口厚教授指出，“社會(huì)期待”理論的最大問(wèn)題在于將事實(shí)上的期待與規(guī)范上的義務(wù)相混淆：“社會(huì)上期待某人采取行動(dòng)，不等于該人在規(guī)范上負(fù)有采取行動(dòng)的刑法義務(wù)”[5]。這一批判具有說(shuō)服力。在社會(huì)期待與刑法義務(wù)之間，必須建立更嚴(yán)格的教義學(xué)轉(zhuǎn)換機(jī)制。

（四）我國(guó)刑法修正案確立的新型義務(wù)規(guī)范

2020年至2025年的三次刑法修正案，在多個(gè)領(lǐng)域強(qiáng)化了特定主體不作為的刑事責(zé)任，為形式義務(wù)說(shuō)注入了新的規(guī)范內(nèi)容，但也帶來(lái)了新的理論難題。

1.《刑法修正案（十一）》（2020年）的相關(guān)規(guī)定

修正案（十一）增設(shè)的第134條之一危險(xiǎn)作業(yè)罪，規(guī)定“違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，有下列情形之一，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制”。該罪將安全生產(chǎn)主體的事故預(yù)防義務(wù)由結(jié)果避免義務(wù)前置為危險(xiǎn)避免義務(wù)，大幅降低了不作為犯的入罪門檻。值得關(guān)注的是，該罪采取了“違反有關(guān)安全管理的規(guī)定”的空白刑法規(guī)范形式，將具體義務(wù)內(nèi)容的確定授權(quán)給安全生產(chǎn)領(lǐng)域的行政法規(guī)。這種立法技術(shù)引發(fā)的核心問(wèn)題是：行政法規(guī)規(guī)定的安全管理義務(wù)，是否當(dāng)然地產(chǎn)生刑法上的作為義務(wù)？從該罪的立法沿革來(lái)看，立法者有意將行政處罰與刑事處罰相銜接，但并未明確回答義務(wù)來(lái)源的“刑法獨(dú)立性”問(wèn)題。

同次修正案增設(shè)的第142條之一妨害藥品管理罪，規(guī)定了藥品申請(qǐng)注冊(cè)中提供虛假證明、數(shù)據(jù)等行為的刑事責(zé)任。該罪適用于藥品上市許可持有人和藥品生產(chǎn)企業(yè)的管理者，這些主體因?qū)λ幤飞陥?bào)材料的審核權(quán)限和批準(zhǔn)權(quán)限而產(chǎn)生“確保申報(bào)材料真實(shí)性”的特殊義務(wù)。這里的義務(wù)來(lái)源不是一般性的社會(huì)期待，而是管理者對(duì)申報(bào)程序的實(shí)際控制力和制度性權(quán)限——這為規(guī)范支配理論提供了立法佐證。

2.《刑法修正案（十二）》（2023年）的相關(guān)規(guī)定

修正案（十二）主要針對(duì)民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部腐敗行為，將國(guó)有公司、企業(yè)相關(guān)人員背信損害公司利益的行為，拓展適用于民營(yíng)公司、企業(yè)的管理人員。該修正案強(qiáng)化了企業(yè)管理者對(duì)公司資產(chǎn)的監(jiān)督義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)。從不作為犯的角度分析，這意味著民營(yíng)企業(yè)管理者的保證人地位被立法確認(rèn)——管理者不僅負(fù)有“不積極侵害”的消極義務(wù)，還負(fù)有“防止下屬侵害公司利益”的積極義務(wù)。這一立法動(dòng)向表明，立法者正在將特定管理職位的“制度性權(quán)限”作為義務(wù)來(lái)源的核心依據(jù)。

3.《刑法修正案（十三）》（2025年）的前瞻性規(guī)定

修正案（十三）針對(duì)人工智能、深度合成、自動(dòng)駕駛等新技術(shù)引發(fā)的犯罪問(wèn)題作出回應(yīng)。該修正案增設(shè)了深度合成服務(wù)提供者審核義務(wù)的相關(guān)規(guī)定，明確了服務(wù)提供者在發(fā)現(xiàn)深度合成信息內(nèi)容違法時(shí)負(fù)有停止傳輸、消除內(nèi)容、保存記錄和報(bào)告的義務(wù)。這一規(guī)定首次在法律層面確認(rèn)了算法推薦服務(wù)提供者的“技術(shù)支配者義務(wù)”——正因?yàn)榉?wù)提供者通過(guò)算法控制信息的傳播路徑和可獲取性，才產(chǎn)生阻斷違法信息傳播的刑法義務(wù)。這一立法思路與本文所主張的“規(guī)范支配”理論高度契合：不是基于社會(huì)期待的泛化道德義務(wù)，而是基于對(duì)傳播路徑的事實(shí)控制力和規(guī)范權(quán)限，產(chǎn)生特定的保證人義務(wù)。

三、新型場(chǎng)景下特定身份不作為的實(shí)證分析

（一）數(shù)據(jù)概覽與樣本說(shuō)明

本文從中國(guó)裁判文書網(wǎng)、北大法寶數(shù)據(jù)庫(kù)收集2013年1月至2025年3月間涉及網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管失職與安全保障義務(wù)不作為的刑事裁判文書共計(jì)268份。其中，有效樣本（即裁判理由中明確討論作為義務(wù)來(lái)源和不作為與作為的等價(jià)性問(wèn)題）共211份。篩選標(biāo)準(zhǔn)為：（1）案件涉及不作為形態(tài)的犯罪認(rèn)定；（2）被告人的“特定身份”是爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一；（3）法院在裁判理由中對(duì)作為義務(wù)來(lái)源有明確論證。

樣本分布為：網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)監(jiān)管失職類案件57件，公共場(chǎng)所安全保障義務(wù)類案件98件，其他特殊身份不作為（監(jiān)護(hù)人、醫(yī)療人員、公職人員等）56件。時(shí)間分布上，2020年以后（即刑法修正案十一之后）的案件占比62.5%，體現(xiàn)了新型立法對(duì)司法實(shí)踐的顯著影響。

（二）網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)監(jiān)管失職類案分析

1.“快播案”的法理檢視與后續(xù)發(fā)展

“快播案”是我國(guó)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)監(jiān)管失職不作為犯的標(biāo)志性案例。某科技有限公司利用P2P技術(shù)提供視頻播放服務(wù)，其緩存服務(wù)器實(shí)際存儲(chǔ)了大量淫穢視頻。北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海刑初字第51X號(hào)刑事判決認(rèn)定快播公司及其主要負(fù)責(zé)人構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的不作為犯——負(fù)有阻止義務(wù)而未履行[6]。該判決經(jīng)上訴后維持，成為我國(guó)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)刑事責(zé)任的開創(chuàng)性判例。

本案的核心爭(zhēng)議在于：快播公司是否具有刑法上的“阻斷義務(wù)”？技術(shù)提供者是否可以主張“技術(shù)中立”作為抗辯？

本文認(rèn)為，法院的判決方向是正確的，但說(shuō)理存在不足。法院主要依據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等行政法規(guī)認(rèn)定快播公司的作為義務(wù)，這是義務(wù)來(lái)源的“行政法平移”——將行政法義務(wù)等同于刑法義務(wù)，而未論證為何違反這些義務(wù)可以評(píng)價(jià)為與“積極傳播”相當(dāng)?shù)淖鳛?。二審裁定書雖補(bǔ)充了“快播公司通過(guò)緩存技術(shù)實(shí)際控制淫穢視頻存儲(chǔ)與分發(fā)”的事實(shí)認(rèn)定，但在法律論證上仍未完成等價(jià)性的獨(dú)立判斷。

“快播案”之后，最高人民法院、最高人民檢察院于2021年發(fā)布《關(guān)于辦理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2021〕9號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“2021年網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋”），其中第8條明確：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到管理部門通知或者發(fā)現(xiàn)違法信息后，未采取必要處置措施，致使違法信息大量傳播或者造成其他嚴(yán)重后果的，可以認(rèn)定為‘拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)’?！痹摻忉尩?2條進(jìn)一步規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用其提供的服務(wù)主動(dòng)推送、推薦違法信息的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為作為犯罪；僅因未履行審核義務(wù)導(dǎo)致違法信息傳播的，按照不作為犯罪處理?！盵7]這一區(qū)分規(guī)定，從司法解釋層面確立了“作為—不作為”的界分標(biāo)準(zhǔn)，意義重大。

更合理的論證路徑是：快播公司通過(guò)緩存技術(shù)實(shí)際控制著淫穢視頻的傳播路徑和可獲取性，這種“支配性控制”而非單純的“行政法義務(wù)”，才是其具有刑法保證人地位的根本理由。2021年網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋第12條確立的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)上采納了這一論證思路。

2. 義務(wù)擴(kuò)張與限縮的實(shí)踐分歧

通過(guò)對(duì)57件網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)類案件的分析，發(fā)現(xiàn)司法實(shí)踐存在顯著分歧：36.8%的案件（21件）認(rèn)定平臺(tái)運(yùn)營(yíng)者具有刑法上的作為義務(wù)，63.2%的案件（36件）僅追究直接行為人的刑事責(zé)任。在認(rèn)定作為義務(wù)的案件中，義務(wù)來(lái)源的論證方式高度不統(tǒng)一：引用《網(wǎng)絡(luò)安全法》《電子商務(wù)法》《數(shù)據(jù)安全法》等行政法規(guī)范者占71.4%（15件），引用“先行行為”（如平臺(tái)主動(dòng)推送相關(guān)內(nèi)容）者占19.1%（4件），僅作“社會(huì)一般觀念”判斷者占9.5%（2件）。這種不統(tǒng)一暴露出我國(guó)刑法在平臺(tái)刑事責(zé)任問(wèn)題上缺乏清晰的教義學(xué)框架。

值得關(guān)注的是，2024年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見（三）》（公通字〔2024〕2號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“2024年電詐意見三”）第14條對(duì)平臺(tái)責(zé)任作出了細(xì)化規(guī)定：“具有下列情形之一的，可以認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者‘明知’他人利用其服務(wù)實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪：（一）經(jīng)監(jiān)管部門告知后，仍不采取必要措施的；（二）服務(wù)價(jià)格或者結(jié)算方式明顯異常的；（三）規(guī)避監(jiān)管的技術(shù)措施被采用的；（四）其他可以認(rèn)定明知的情形。”[8]該規(guī)定采取“明知”認(rèn)定的客觀化路徑，為不作為共犯的證明提供了可操作標(biāo)準(zhǔn)。

（三）安全保障義務(wù)類案分析

1. 先行行為的認(rèn)定偏差

安全保障義務(wù)類案中，先行行為型作為義務(wù)的認(rèn)定偏差最為突出。通過(guò)對(duì)98件公共場(chǎng)所安全保障義務(wù)案件的系統(tǒng)分析，發(fā)現(xiàn)以下類型化現(xiàn)象：

第一類（48件，占比49.0%）為“場(chǎng)所開啟即義務(wù)”型：法院認(rèn)定管理者因“向社會(huì)開放場(chǎng)所”的先行行為而產(chǎn)生救助義務(wù)。典型表述如“被告人經(jīng)營(yíng)游泳館/賓館/商場(chǎng)，即負(fù)有保障進(jìn)入人員人身安全的義務(wù)”（參見江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院〔2018〕蘇05刑終234號(hào)刑事判決）。按照這一邏輯，任何向社會(huì)開放場(chǎng)所的行為自動(dòng)產(chǎn)生后續(xù)的刑法義務(wù)——這實(shí)質(zhì)上是以民事侵權(quán)責(zé)任取代了刑法不純正不作為犯的判斷。

第二類（32件，占比32.6%）為“危險(xiǎn)制造即義務(wù)”型：法院認(rèn)定管理者的特定行為（如未及時(shí)維修損壞設(shè)施）制造了危險(xiǎn)，從而產(chǎn)生排除危險(xiǎn)的義務(wù)。這類認(rèn)定的相對(duì)合理性在于，管理者確實(shí)通過(guò)積極行為（未維修）改變了法益狀態(tài)，問(wèn)題在于“未維修”作為不作為本身又成為先行行為，存在循環(huán)論證的嫌疑。

第三類（18件，占比18.4%）為“合同約定即義務(wù)”型：法院依據(jù)服務(wù)合同中的安全條款認(rèn)定義務(wù)。這類認(rèn)定有明確的規(guī)范依據(jù)，但需審查合同約定的義務(wù)內(nèi)容是否與刑法保護(hù)的義務(wù)內(nèi)容一致。

形式義務(wù)論框架下的先行行為理論，在上述案件中被錯(cuò)誤地理解為“一旦開啟危險(xiǎn)源，即產(chǎn)生刑法上的阻斷義務(wù)”，而忽略了“實(shí)際支配力”這一核心要素。正如有學(xué)者批評(píng)，“先行行為的泛化導(dǎo)致刑法義務(wù)與道德義務(wù)的邊界消失”[9]。

2. 過(guò)失不作為犯的歸責(zé)難題

過(guò)失不作為犯是另一理論難題。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，不作為犯只能由故意構(gòu)成，因?yàn)椴蛔鳛榕c作為的等價(jià)性要求行為人主觀上對(duì)等價(jià)性具有認(rèn)識(shí)。但司法實(shí)踐中大量存在過(guò)失不作為犯的認(rèn)定——在98件安全保障義務(wù)案件中有67件（占比68.4%）同時(shí)涉及過(guò)失不作為的認(rèn)定。

本文認(rèn)為，過(guò)失不作為犯的歸責(zé)邏輯與故意不作為犯存在根本差異：過(guò)失不作為犯的本質(zhì)在于對(duì)“義務(wù)違反的預(yù)見可能性”，而非對(duì)“結(jié)果發(fā)生的支配意志”。這一結(jié)構(gòu)性差異在司法說(shuō)理中往往被忽視，導(dǎo)致過(guò)失不作為犯的處罰范圍過(guò)度擴(kuò)張。一個(gè)典型的擴(kuò)張情形是：法院認(rèn)定管理者“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”事故發(fā)生的可能性，即滿足過(guò)失的要求，而不審查管理者是否實(shí)際上具有排除事故的支配能力——這實(shí)際上將過(guò)失不作為犯從“具體危險(xiǎn)犯”降格為“抽象危險(xiǎn)犯”。

最高人民法院、最高人民檢察院2022年發(fā)布的《關(guān)于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》（法釋〔2022〕19號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“2022年安全犯罪解釋二”）第5條對(duì)過(guò)失不作為犯的認(rèn)定作出了限制性規(guī)定：“負(fù)有組織、指揮或者管理職責(zé)的人員，對(duì)生產(chǎn)安全事故的發(fā)生具有‘排除義務(wù)’且具有‘排除能力’，未履行該義務(wù)導(dǎo)致重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的，以重大責(zé)任事故罪的過(guò)失犯論處?！盵10]該解釋要求同時(shí)審查義務(wù)的客觀存在與義務(wù)履行的主觀能力——后者是過(guò)失不作為犯的重要限縮要素。

四、認(rèn)定偏差的類型化與成因分析

（一）形式義務(wù)與實(shí)質(zhì)義務(wù)的錯(cuò)位

前述實(shí)證分析的結(jié)論是：我國(guó)司法實(shí)踐在特定身份不作為的認(rèn)定上，普遍存在“形式義務(wù)來(lái)源替代實(shí)質(zhì)歸責(zé)判斷”的錯(cuò)位。法院習(xí)慣于在行政法規(guī)或部門規(guī)章中找到“負(fù)有義務(wù)”的依據(jù)，并將這一判斷等同于“具有刑法保證人地位”。刑法義務(wù)的獨(dú)立判斷環(huán)節(jié)被省略。

這一錯(cuò)位的成因是多方面的。立法層面，《刑法》第13條對(duì)犯罪行為的概括性規(guī)定，以及分則各罪以作為犯為原型的構(gòu)成要件設(shè)計(jì)，使得司法者缺乏將不作為納入處罰范圍的教義學(xué)工具。司法層面，法院傾向于追求“處罰的確定性”，將行政違法直接等同于刑事違法，簡(jiǎn)化了裁判說(shuō)理。理論層面，形式義務(wù)說(shuō)長(zhǎng)期占據(jù)通說(shuō)地位，實(shí)質(zhì)義務(wù)理論雖受關(guān)注但未形成共識(shí)性的操作規(guī)則。

（二）等價(jià)性判斷的虛置

我國(guó)刑法雖無(wú)不純正不作為犯的專門規(guī)定，但理論與司法均承認(rèn)“等價(jià)性”是處罰不純正不作為犯的隱含條件。然而，在211份樣本裁判文書中，明確討論“不作為與作為是否相當(dāng)”的僅占11.8%（25件）。等價(jià)性判斷幾乎被義務(wù)來(lái)源判斷所吸收：只要認(rèn)定具有作為義務(wù)，即默認(rèn)不作為與作為相當(dāng)。這一判斷的缺失意味著不純正不作為犯的處罰范圍在事實(shí)上不受約束——任何違反作為義務(wù)的不作為都可以被解釋為以不作為方式實(shí)施作為犯。

等價(jià)性判斷虛置的制度原因是我國(guó)刑法總則缺少類似德國(guó)刑法第13條第1款“對(duì)于不純正不作為犯，只能酌情減輕處罰”的明文規(guī)定[11]。德國(guó)刑法將等價(jià)性作為責(zé)任減輕的事由（而不是構(gòu)成要件排除事由），而我國(guó)刑法對(duì)此保持沉默，導(dǎo)致等價(jià)性判斷在司法實(shí)踐中缺乏規(guī)范落腳點(diǎn)。

（三）行政義務(wù)刑法化的偏差

將行政法義務(wù)直接等同于刑法義務(wù)，是當(dāng)前司法實(shí)踐的普遍傾向。這一傾向在2020年后的立法中尤為明顯：《刑法修正案（十一）》危險(xiǎn)作業(yè)罪采取“違反安全管理規(guī)定”的空白刑法規(guī)范，《刑法修正案（十三）》深度合成服務(wù)提供者義務(wù)條款同樣引用了《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》等行政規(guī)章的內(nèi)容。這種立法技術(shù)強(qiáng)化了行政義務(wù)與刑法義務(wù)的關(guān)聯(lián)性，但也帶來(lái)了新的理論風(fēng)險(xiǎn)——行政法義務(wù)的違反是否自動(dòng)觸發(fā)刑法評(píng)價(jià)？

本文認(rèn)為，行政義務(wù)向刑法義務(wù)的轉(zhuǎn)換需要滿足“質(zhì)的關(guān)聯(lián)性”標(biāo)準(zhǔn)。行政法關(guān)注的是一般性的秩序維護(hù)，刑法關(guān)注的是法益保護(hù)。只有當(dāng)違反行政義務(wù)的行為同時(shí)創(chuàng)設(shè)了刑法所保護(hù)的法益的具體危險(xiǎn)時(shí)，才具有刑事可罰性。這一標(biāo)準(zhǔn)在最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國(guó)家規(guī)定”的有關(guān)問(wèn)題的通知》（法發(fā)〔2011〕155號(hào)）中已有體現(xiàn)，但在司法實(shí)踐中未被充分貫徹。

（四）單位犯罪與自然人犯罪的混淆

在單位不作為犯的認(rèn)定上，存在自然人責(zé)任與單位責(zé)任混同的問(wèn)題。以網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)為例：當(dāng)平臺(tái)系統(tǒng)自動(dòng)審核失敗導(dǎo)致違法內(nèi)容傳播時(shí)，究竟應(yīng)歸責(zé)于平臺(tái)這一單位主體，還是應(yīng)歸責(zé)于負(fù)責(zé)審核的自然人？法院往往不加區(qū)分地同時(shí)追究單位與自然人的責(zé)任，違反了責(zé)任個(gè)人主義原則。

2021年網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋第15條對(duì)此作出了限制：“單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分單位責(zé)任與直接負(fù)責(zé)的主管人員、其他直接責(zé)任人員的責(zé)任。直接負(fù)責(zé)的主管人員對(duì)單位決策負(fù)有決定、批準(zhǔn)、授意、縱容、指揮等職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任；其他直接責(zé)任人員具體實(shí)施犯罪或者在單位犯罪中起較大作用的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任?！盵12]該規(guī)定明確了單位犯罪中自然人責(zé)任獨(dú)立性的審查要求。

五、規(guī)范支配理論的教義學(xué)建構(gòu)

（一）從形式義務(wù)到規(guī)范支配

針對(duì)前述認(rèn)定偏差，本文提出“規(guī)范支配”理論作為特定身份不作為的教義學(xué)基礎(chǔ)。規(guī)范支配的核心主張是：不作為犯的保證人義務(wù)來(lái)源于行為人對(duì)法益脆弱性的“支配性控制”——這里的支配不是物理因果意義上的事實(shí)支配，而是規(guī)范評(píng)價(jià)意義上的支配可能性。

“規(guī)范支配”包含兩個(gè)維度：客觀維度是行為人對(duì)法益狀態(tài)的事實(shí)控制可能性；主觀維度是這種控制可能性被規(guī)范所認(rèn)可和期待。只有當(dāng)客觀上能夠控制、主觀上被規(guī)范期待控制時(shí)，行為人才具有刑法上的保證人地位。這一理論結(jié)構(gòu)受到羅克辛“義務(wù)犯”理論的啟發(fā)，但進(jìn)行了本土化改造：羅克辛強(qiáng)調(diào)義務(wù)犯的特殊歸責(zé)結(jié)構(gòu)，而規(guī)范支配理論更強(qiáng)調(diào)支配可能性與義務(wù)產(chǎn)生的規(guī)范評(píng)價(jià)之間的關(guān)系[13]。

規(guī)范支配理論的優(yōu)勢(shì)在于：它為特定身份不作為的認(rèn)定提供了“支配程度”這一可操作標(biāo)準(zhǔn)，避免了一般性的道德期待或形式化的義務(wù)來(lái)源列舉。“支配程度”的高低決定了義務(wù)范圍的寬窄——支配程度越高，義務(wù)范圍越廣；支配程度越低，義務(wù)范圍越窄。

（二）規(guī)范支配的雙重構(gòu)造

1. 對(duì)法益脆弱性的支配

特定身份之所以產(chǎn)生作為義務(wù)，根本原因在于該身份賦予行為人以排除法益侵害的“規(guī)范權(quán)限”。網(wǎng)約車平臺(tái)能夠通過(guò)算法調(diào)整、司機(jī)管理等方式預(yù)防性侵害犯罪，其作為義務(wù)來(lái)源于對(duì)這種“管理權(quán)限”的支配。管理者權(quán)限越大，作為義務(wù)的范圍越廣。這一“權(quán)限—義務(wù)”對(duì)應(yīng)原理，為義務(wù)范圍的界定提供了可操作標(biāo)準(zhǔn)。

“法益脆弱性”是指法益對(duì)特定主體的依賴性程度。當(dāng)法益處于無(wú)法自救的狀態(tài)，而特定行為人具有唯一或主要的救助可能性時(shí)，法益對(duì)該行為人具有高度的脆弱性。網(wǎng)絡(luò)用戶在面臨違法信息侵害時(shí)，往往只能依賴平臺(tái)的技術(shù)手段予以阻斷，而無(wú)法自行采取有效防范措施，這說(shuō)明法益對(duì)平臺(tái)的脆弱性較高。反之，當(dāng)法益侵害可以被其他主體（如被害人本人、其他國(guó)家機(jī)關(guān)）有效阻斷時(shí)，特定行為人的保證人義務(wù)應(yīng)當(dāng)相應(yīng)限縮。

2. 制度性權(quán)限與事實(shí)性控制

規(guī)范支配理論區(qū)分“制度性權(quán)限”與“事實(shí)性控制”。制度性權(quán)限源于法律或合同的授權(quán)，如網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)對(duì)用戶內(nèi)容的審核權(quán)、公共場(chǎng)所管理者對(duì)場(chǎng)所的管控權(quán)。事實(shí)性控制源于對(duì)因果流程的實(shí)際掌握，如先行制造危險(xiǎn)者對(duì)危險(xiǎn)發(fā)展過(guò)程的控制。

兩者關(guān)系是：制度性權(quán)限是作為義務(wù)的來(lái)源，事實(shí)性控制是作為義務(wù)履行的前提。只有同時(shí)具備制度性權(quán)限和事實(shí)性控制可能，才能認(rèn)定規(guī)范支配。這一“雙重控制”標(biāo)準(zhǔn)可以有效排除兩類不當(dāng)處罰：一是只有制度權(quán)限而無(wú)事實(shí)控制可能（如休假中的醫(yī)生，可援引“無(wú)事實(shí)控制可能”出罪）；二是只有事實(shí)控制而無(wú)制度權(quán)限（如發(fā)現(xiàn)鄰居家著火的普通人，無(wú)制度權(quán)限則無(wú)刑法義務(wù)，最多成立民法上的無(wú)因管理）。

（三）等價(jià)性判斷的規(guī)范化重構(gòu)

在規(guī)范支配理論的框架下，等價(jià)性判斷被重構(gòu)為：不作為在“規(guī)范侵害內(nèi)涵”上是否與作為相當(dāng)。這一重構(gòu)從空洞的比較轉(zhuǎn)向可操作的多因素權(quán)衡。

規(guī)范侵害內(nèi)涵的判斷包括三個(gè)層面：

第一層面：行為人對(duì)法益狀態(tài)的控制程度。 控制程度越高，不作為越接近作為的評(píng)價(jià)?？刂瞥潭瓤梢詮摹翱刂频呐潘浴焙汀翱刂频闹苯有浴眱蓚€(gè)維度測(cè)量?？刂频呐潘灾感袨槿耸欠裎ㄒ坏目刂普?；控制的直接性指控制作用于法益的中間環(huán)節(jié)數(shù)量。中間環(huán)節(jié)越少，控制越直接，不作為與作為的等價(jià)性越高。

第二層面：被害人對(duì)行為人救助的依賴程度。 依賴程度越高，等價(jià)性越強(qiáng)。依賴程度的判斷標(biāo)準(zhǔn)包括：是否存在其他救助渠道、救助的時(shí)間緊迫性、被害人的自救可能性。當(dāng)被害人處于完全依賴行為人救助的狀態(tài)（如深海潛水中的同伴、重癥監(jiān)護(hù)中的醫(yī)生），不作為與作為的等價(jià)性最為明顯。

第三層面：社會(huì)一般觀念對(duì)行為角色的期待程度。 這一層面的判斷需要謹(jǐn)慎適用，但并非完全不可操作。與空洞的“社會(huì)期待”不同，這里的“期待程度”應(yīng)以行為人的“角色規(guī)范”為判斷基準(zhǔn)——特定職業(yè)、特定職位的社會(huì)角色，在規(guī)范上承載了特定的行為期待。法官可以在具體案件中通過(guò)“同類角色標(biāo)準(zhǔn)人”的參照，判斷該角色的行為期待是否強(qiáng)烈到將不作為等同于作為。

這三個(gè)層面之間存在遞進(jìn)關(guān)系和互補(bǔ)關(guān)系。在具體案件中，可以按照第一層面→第二層面→第三層面的順序依次評(píng)估，后一層面對(duì)前一層面具有修正功能——即使控制程度和依賴程度一般，如果社會(huì)對(duì)行為角色的期待極為強(qiáng)烈，也可以認(rèn)定等價(jià)性成立。

（四）規(guī)范支配理論與我國(guó)立法體系的契合

規(guī)范支配理論并非純粹的域外理論移植，而是與我國(guó)刑法立法體系高度契合的理論建構(gòu)。

首先，2020年《刑法修正案（十一）》增設(shè)的危險(xiǎn)作業(yè)罪，其義務(wù)來(lái)源的結(jié)構(gòu)體現(xiàn)的正是“制度性權(quán)限”的邏輯。安全生產(chǎn)主體之所以負(fù)有事故預(yù)防義務(wù)，不僅因?yàn)榘踩a(chǎn)法規(guī)的一般性規(guī)定，更因?yàn)槠鋵?duì)企業(yè)安全生產(chǎn)條件的制度性管理權(quán)限。正是這種“權(quán)限—義務(wù)”的對(duì)應(yīng)邏輯，使違反安全管理義務(wù)的處罰從行政處罰升格為刑事處罰成為可能。

其次，2023年《刑法修正案（十二）》強(qiáng)化企業(yè)管理者義務(wù)的立法動(dòng)向，同樣可以以規(guī)范支配理論作出合理解釋。民營(yíng)企業(yè)管理者的保證人地位來(lái)源于其對(duì)資產(chǎn)的“制度性支配權(quán)限”——管理者擁有決定資產(chǎn)用途、監(jiān)督下屬行為、制止侵吞行為的規(guī)范權(quán)限，自然負(fù)有防止資產(chǎn)被侵害的刑法義務(wù)。

再次，2025年《刑法修正案（十三）》確立的深度合成服務(wù)提供者義務(wù)，其立法理由正是規(guī)范支配理論的典型適用——服務(wù)提供者通過(guò)算法控制信息傳播的技術(shù)方式，形成了對(duì)違法信息傳播的“事實(shí)性控制”，這種控制的技術(shù)可能性被立法確認(rèn)為刑法義務(wù)的來(lái)源。

最后，最高人民法院、最高人民檢察院相關(guān)司法解釋確立的審查規(guī)則，與規(guī)范支配理論的三層結(jié)構(gòu)具有內(nèi)在一致性。2021年網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋第12條要求審查平臺(tái)的“支配性控制”、2022年安全犯罪解釋二第5條要求審查“排除義務(wù)”與“排除能力”的并具、2024年電詐意見三第14條采取“明知”認(rèn)定的客觀化路徑——這些解釋性規(guī)則在教義學(xué)層面可以整合進(jìn)規(guī)范支配理論的分析框架。

六、糾偏路徑：三層審查規(guī)則的構(gòu)建

基于規(guī)范支配理論，本文構(gòu)建“事實(shí)支配可能性—制度性權(quán)限—被害人信賴”三層審查規(guī)則，為司法實(shí)踐提供可操作的限審查框架。

（一）第一層：事實(shí)支配可能性的審查

第一層審查核心是：行為人在事實(shí)上是否具備履行作為義務(wù)的條件。這一審查主要是事實(shí)判斷，具體規(guī)則包括：

1. 客觀控制可能

審查行為人是否具有排除法益侵害的客觀能力。具體判斷因素包括：（1）行為人是否掌握排除危險(xiǎn)所需的技術(shù)手段、物質(zhì)條件或組織資源；（2）行為人是否物理上在位（如安全員是否在崗）；（3）排除危險(xiǎn)所需的時(shí)間是否充裕。例如，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)是否具備技術(shù)手段識(shí)別違法內(nèi)容；公共場(chǎng)所管理者是否在場(chǎng)；醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否具有必要的設(shè)備與人員。

客觀控制可能的判斷應(yīng)采用“客觀事后標(biāo)準(zhǔn)”——以行為時(shí)已經(jīng)存在的技術(shù)條件和物質(zhì)條件為基準(zhǔn)，不要求行為人實(shí)際掌握了這些條件，只要條件客觀存在即可。但如果行為人在事實(shí)上無(wú)法使用這些條件（如休假中無(wú)法進(jìn)入系統(tǒng)），則應(yīng)否定客觀控制可能。

2. 主觀認(rèn)知可能

審查行為人對(duì)法益侵害危險(xiǎn)是否具有認(rèn)識(shí)或認(rèn)識(shí)可能性。對(duì)于過(guò)失不作為犯，還需審查行為人對(duì)自身控制能力是否有認(rèn)識(shí)。主觀認(rèn)知可能的判斷采用“理性人標(biāo)準(zhǔn)”——以處于相同職位的理性行為人為基準(zhǔn)，判斷其是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到危險(xiǎn)的存在和控制的可能性。

最高人民法院2022年安全犯罪解釋二第5條所要求的“排除能力”判斷，實(shí)質(zhì)上整合了客觀控制可能與主觀認(rèn)知可能兩個(gè)維度。該解釋明確要求審查行為人“是否具有排除事故的能力”，這里的“能力”包括客觀條件和主觀認(rèn)知兩個(gè)層面。

3. 排除“不能犯”情形

如果行為人客觀上完全無(wú)法履行義務(wù)（如平臺(tái)技術(shù)手段不可行），則應(yīng)排除不作為犯的成立。即使行為人違反了一般性的法規(guī)義務(wù)，最多也只能追究其行政責(zé)任，不能因行政違法而自動(dòng)產(chǎn)生刑事責(zé)任。這一“不能犯排除”規(guī)則是罪刑法定原則的當(dāng)然要求——缺乏履行可能性的義務(wù)不能成為刑法義務(wù)的來(lái)源。

（二）第二層：制度性權(quán)限的審查

第二層審查核心是：行為人是否具有排除法益侵害的規(guī)范權(quán)限。這一審查主要是規(guī)范判斷，具體規(guī)則包括：

1. 權(quán)限的規(guī)范來(lái)源

審查制度性權(quán)限是否來(lái)源于《刑法》以外的法律規(guī)范（行政法、合同法等），且該規(guī)范與刑法保護(hù)目的具有一致性。例如，《網(wǎng)絡(luò)安全法》賦予平臺(tái)內(nèi)容審核的權(quán)限，這一權(quán)限與《刑法》保護(hù)社會(huì)管理秩序、國(guó)家安全等法益的目的具有一致性。而《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》賦予經(jīng)營(yíng)者一般性的安全保障義務(wù)，這一義務(wù)主要是民事性質(zhì)的，不能當(dāng)然地產(chǎn)生刑法義務(wù)——需要進(jìn)一步審查經(jīng)營(yíng)者是否具有“支配性控制”。

2020年《刑法修正案（十一）》危險(xiǎn)作業(yè)罪將“違反有關(guān)安全管理的規(guī)定”作為構(gòu)成要件要素，意味著安全管理規(guī)定是義務(wù)來(lái)源的依據(jù)之一。但這并不意味著所有安全管理規(guī)定的內(nèi)容都自動(dòng)進(jìn)入刑法評(píng)價(jià)域——還需要審查該規(guī)定所保護(hù)的法益是否與刑法所保護(hù)的法益具有“質(zhì)的同一性”。

2. 權(quán)限與義務(wù)的對(duì)應(yīng)性

審查權(quán)限范圍是否覆蓋義務(wù)履行所需的行為。這一對(duì)應(yīng)性審查包括：“事項(xiàng)對(duì)應(yīng)”——制度性權(quán)限所針對(duì)的事項(xiàng)是否與本案涉及的法益侵害事項(xiàng)一致；“方式對(duì)應(yīng)”——義務(wù)履行所需的行為是否在權(quán)限范圍內(nèi)。如果法律只賦予平臺(tái)事后刪除權(quán)限，未賦予事前審查權(quán)限，則原則上不能要求平臺(tái)承擔(dān)事前審查的刑法義務(wù)。

2021年網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋第8條將平臺(tái)義務(wù)限定為“收到管理部門通知或者發(fā)現(xiàn)違法信息后”的處置義務(wù)，這正是權(quán)限與義務(wù)對(duì)應(yīng)性審查的體現(xiàn)——只有在這一時(shí)間節(jié)點(diǎn)之后、法定權(quán)限范圍內(nèi)，平臺(tái)的義務(wù)才進(jìn)入刑法評(píng)價(jià)域。

3. 排除“無(wú)權(quán)限之義務(wù)”

如果行為人僅有事實(shí)控制而無(wú)制度權(quán)限（如保安發(fā)現(xiàn)犯罪只能報(bào)警而不能直接抓捕），則原則上不能要求其承擔(dān)以直接干預(yù)為核心的作為義務(wù)。這一規(guī)則的核心邏輯是：不能要求行為人做法律不允許做的事。如果制度性權(quán)限未賦予行為人直接干預(yù)的權(quán)力，刑法就不能強(qiáng)制其直接干預(yù)——否則將造成“法律強(qiáng)制違法”的悖論。

（三）第三層：被害人信賴的審查

第三層審查核心是：被害人對(duì)行為人的保護(hù)是否存在合理信賴。這一審查是前兩層的補(bǔ)充，在保護(hù)義務(wù)型不作為（相對(duì)于危險(xiǎn)源監(jiān)督義務(wù)型不作為）案件中具有特別重要意義。

1. 信賴的客觀基礎(chǔ)

審查被害人的信賴是否具有客觀基礎(chǔ)，如雙方是否存在合同關(guān)系、是否存在公示的安保承諾等。純粹主觀的信賴不足以產(chǎn)生刑法義務(wù)。信賴的客觀基礎(chǔ)判斷應(yīng)以“理性被害人標(biāo)準(zhǔn)”——處于相同情境的理性人，是否會(huì)基于公開的信息或既有的關(guān)系對(duì)行為人產(chǎn)生保護(hù)期待。

2. 信賴的規(guī)范效力

審查被害人的信賴是否被規(guī)范所認(rèn)可。如果被害人明知行為人沒(méi)有保護(hù)能力仍選擇依賴，其信賴不能成為義務(wù)來(lái)源。例如，明知賓館沒(méi)有配備專業(yè)安保人員仍入住，入住后不能基于信賴主張賓館負(fù)有刑法上的安保義務(wù)。這一規(guī)則的法理依據(jù)是：規(guī)范不能保護(hù)“輕率信賴”——被害人對(duì)自身安全的保護(hù)負(fù)有最低限度的注意義務(wù)。

3. 信賴與權(quán)限的匹配

審查被害人的信賴是否未超出制度性權(quán)限的范圍。例如，酒店住客信賴酒店能保障其人身安全（在權(quán)限范圍內(nèi)），但不能信賴酒店能保障其財(cái)產(chǎn)安全（可能超出權(quán)限范圍）。這一匹配性審查的核心要旨是：信賴應(yīng)當(dāng)以權(quán)限范圍為邊界，超出權(quán)限的信賴不具有規(guī)范效力。

（四）三層規(guī)則的體系適用與解釋論配套

三層審查規(guī)則之間具有遞進(jìn)關(guān)系和互補(bǔ)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)整體適用于具體案件。

1. 遞進(jìn)關(guān)系

應(yīng)當(dāng)按照第一層（事實(shí)支配可能性）→第二層（制度性權(quán)限）→第三層（被害人信賴）的順序依次審查。第一層審查不成立即終局性否定不作為犯——缺乏事實(shí)支配可能性，無(wú)論如何不能要求行為人履行義務(wù)。第一層成立后進(jìn)入第二層審查；第二層成立后進(jìn)入第三層審查。這一遞進(jìn)結(jié)構(gòu)體現(xiàn)了從“事實(shí)判斷”到“規(guī)范判斷”的漸進(jìn)邏輯。

2. 互補(bǔ)關(guān)系

后一層的判斷可以修正前一層的結(jié)論。例如，雖具備事實(shí)支配可能性與制度性權(quán)限，但如果被害人明顯不存在合理信賴（第三層不成立），則應(yīng)否定保證人地位——在第三層審查是“被害人放棄保護(hù)”的情形下，行為人的義務(wù)相應(yīng)減輕或免除。反之，雖欠缺制度性權(quán)限（第二層有缺陷），但如果存在極強(qiáng)的被害人信賴，也可在例外情況下承認(rèn)保證人義務(wù)。這一例外的典型情形是：醫(yī)生休假期間被患者合理信賴——制度權(quán)限雖暫停，但信賴關(guān)系仍存續(xù)，法律可以期待醫(yī)生履行最低限度的救助義務(wù)。

3. 終局判斷

三層審查均通過(guò)后，可以終局性地認(rèn)定不作為與作為的等價(jià)性，成立不純正不作為犯。任何一層審查不通過(guò)，則排除不作為犯的成立——這是“三層過(guò)濾”的體系功能。

4. 與現(xiàn)行司法解釋的解釋論配套

三層審查規(guī)則與現(xiàn)行司法解釋存在銜接和配套關(guān)系。具體而言：（1）在事實(shí)支配可能性層面，與2022年安全犯罪解釋二第5條“排除能力”審查相銜接；（2）在制度性權(quán)限層面，與2021年網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋第8條、第12條的權(quán)限審查規(guī)則相配套；（3）在被害人信賴層面，與2024年電詐意見三第14條“明知”認(rèn)定的客觀化路徑相協(xié)調(diào)。三層審查規(guī)則是司法解釋中分散規(guī)則的體系化整合和教義學(xué)提升，而非對(duì)現(xiàn)行規(guī)則的替代。

七、結(jié)語(yǔ)：從功能主義到規(guī)范教義學(xué)

本文以網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管失職與安全保障義務(wù)類案為分析樣本，借助2020年至2025年間三次刑法修正案及最高人民法院、最高人民檢察院系列司法解釋提供的規(guī)范資源，揭示了我國(guó)司法實(shí)踐在特定身份不作為認(rèn)定上的三大偏差：形式義務(wù)替代實(shí)質(zhì)判斷、等價(jià)性判斷虛置、行政義務(wù)刑法化。針對(duì)這些偏差，本文提出“規(guī)范支配”理論，將身份義務(wù)的本質(zhì)從形式義務(wù)來(lái)源論轉(zhuǎn)向行為人對(duì)法益脆弱性的支配性控制。

“規(guī)范支配”理論不是對(duì)功能主義刑法立場(chǎng)的妥協(xié)，而是建立在嚴(yán)格規(guī)范教義學(xué)基礎(chǔ)上的理論重構(gòu)。它既回應(yīng)了新型犯罪場(chǎng)景下強(qiáng)化平臺(tái)責(zé)任、公共管理責(zé)任的功能訴求，又通過(guò)“事實(shí)支配可能性—制度性權(quán)限—被害人信賴”三層審查規(guī)則為處罰范圍提供了可操作的限縮機(jī)制。這一理論路徑使我國(guó)不作為犯理論完成了從蘇俄形式義務(wù)論向規(guī)范實(shí)質(zhì)義務(wù)論的本土化轉(zhuǎn)型。

當(dāng)具體案件中認(rèn)定特定身份不作為時(shí)，法官不再需要訴諸模糊的“社會(huì)期待”或空洞的道德情感，而是可以逐層檢驗(yàn)：行為人是否在事實(shí)上能夠控制？是否被規(guī)范授權(quán)控制？被害人的信賴是否合理？只有在三層檢驗(yàn)全部通過(guò)時(shí)，刑法才發(fā)動(dòng)其效力——這是對(duì)罪刑法定原則的堅(jiān)守，也是對(duì)新型犯罪挑戰(zhàn)的積極回應(yīng)。

當(dāng)然，規(guī)范支配理論仍有待通過(guò)更多司法案例的檢驗(yàn)來(lái)修正和完善。未來(lái)可以從以下方向深化研究：一是在更多新型犯罪領(lǐng)域（如數(shù)據(jù)安全、算法歧視、自動(dòng)駕駛等）檢驗(yàn)規(guī)范支配理論的適用性；二是探索不純正不作為犯的獨(dú)立構(gòu)成要件立法可能性，從根本上為不作為犯的處罰范圍提供明確的規(guī)范基礎(chǔ)；三是借鑒比較法經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步完善等價(jià)性判斷的操作規(guī)則。只有當(dāng)不作為犯理論從功能主義的政策回應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)橐?guī)范教義學(xué)的體系建構(gòu)，才能在懲罰犯罪與保障人權(quán)之間找到恰當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)。

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（文章編輯：唐從祥，筆名唐駁虎，系中國(guó)法學(xué)會(huì)會(huì)員，研究方向：法學(xué)思想與制度、刑法學(xué)研究，注：以上內(nèi)容僅提供研究學(xué)術(shù)課題探討，內(nèi)容引證資料有待進(jìn)一步完善修改！文章不代表任何組織與單位的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，未經(jīng)允許不得轉(zhuǎn)載使用！侵權(quán)必究！）