本文作者：張德山

招投標制度是市場經濟中規(guī)范競爭秩序、優(yōu)化資源配置的核心環(huán)節(jié)，我國已構建起涵蓋行政監(jiān)管與刑事追責的完整法律體系，明確了招投標領域違法違規(guī)行為的分層責任邊界。司法實踐中，串通投標相關行為的定性分歧，核心在于未能清晰劃分串通投標罪與行政違法的界限，而實質法益侵害與否，正是界定二者邊界的核心標尺，唯有立足實質法益，才能實現精準司法，規(guī)范市場秩序與法律適用。

串通投標相關行為的定性分歧與分界核心

招投標領域中，借名投標、非價格串標等行為的定性爭議，本質是串通投標罪與行政違法的界限模糊問題。此類行為均存在不同程度的程序違法，但能否升格為刑事犯罪，關鍵不在于形式上是否違反招投標規(guī)定，而在于是否侵害實質法益、侵害程度是否達到刑事可罰性標準，這也是區(qū)分刑事追責與行政規(guī)制的核心前提。

實踐中的借名投標，多表現為項目已實際開工甚至接近完工，施工方為補齊招投標手續(xù)、順利結算工程款，找多家具備資質的公司“陪標”，走形式化的招投標流程。此類行為的定性分歧，核心是對“程序違法”與“實質法益侵害”的判斷差異；非價格串標則是行為人不觸碰投標報價，轉而通過串通修改技術參數、評分標準等條件操控中標結果，其定性爭議同樣源于對行刑邊界的把握偏差。兩類行為的共性問題，在于如何以實質法益為標準，劃分行政違法與刑事犯罪的邊界。

行刑邊界模糊的根源：形式化法益判斷的局限

串通投標罪與行政違法界限模糊，核心根源在于部分司法實踐中陷入了形式化法益判斷的誤區(qū)，誤將抽象的市場秩序作為串通投標罪的核心保護法益，進而將行政違法簡單等同于刑事犯罪，忽視了刑法謙抑性原則與實質法益保護的核心需求。

長期以來，主流觀點將串通投標罪的保護法益界定為公平的市場交易秩序、招投標行業(yè)秩序，這種抽象的秩序法益認定過于空泛，容易導致“唯程序論”的判斷傾向——僅以行為違反行政監(jiān)管規(guī)定為由，就推定其侵害了法益，直接將行政違法與刑事犯罪劃等號，無法區(qū)分二者的本質邊界。這種判斷方式背離了刑法“最后手段性”原則，也忽視了串通投標罪的實質保護目的，進而導致行刑邊界模糊。

厘清二者邊界，首先需明確行政法與刑法的適用差異：《中華人民共和國招標投標法實施條例》第40條規(guī)定的“視為投標人相互串通投標”，屬于行政法上的推定、擬制條款，立法目的是提升行政監(jiān)管效率，并非絕對的定性結論，當事人可舉證推翻該推定。更為關鍵的是，該行政推定僅適用于行政違法認定，不能直接照搬用于刑事定罪，刑法認定串通投標罪，必須以實質法益侵害為核心，這是行刑分界的根本前提。

實質法益視角下：串通投標罪與行政違法的分界標準

破解串通投標行刑邊界模糊的關鍵，在于摒棄抽象的秩序法益認知，回歸實質法益核心，以“實質法益侵害與否”“危害程度是否達到刑事可罰性”作為界定串通投標罪與行政違法的根本標準，嚴守刑法謙抑性原則，明確分層規(guī)制邏輯。

從刑法條文與法理本質來看，串通投標罪的實質法益并非抽象的市場秩序，而是招標人和其他投標人的切身財產利益與公平競爭利益。我國《刑法》明確規(guī)定，串通投標行為需“損害招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重”，才構成犯罪。這一規(guī)定清晰劃定了行刑邊界：行政違法僅要求行為違反招投標行政法規(guī)、存在程序瑕疵或輕微利益損害；而刑事犯罪必須以實質法益侵害為前提，且達到“情節(jié)嚴重”的程度，二者的核心區(qū)別的在于是否存在真實、嚴重的實質利益侵害。

結合實質法益標準，串通投標罪與行政違法的分界可概括為三個核心要件，缺一不可：一是存在真實的串通合意，這是構成“串通”的前提，也是區(qū)分單方程序違法與雙方串通行為的關鍵；二是存在實質法益侵害，即行為直接損害了招標人的財產利益（如抬高造價、降低服務質量）或其他投標人的公平競爭權（如惡意排擠競爭對手）；三是危害程度達到刑事可罰性，即侵害后果達到“情節(jié)嚴重”的法定標準。若僅存在程序違法，未滿足上述實質要件，則僅屬于行政違法，無需動用刑事追責。

典型行為的行刑分界：以實質法益為核心的具體認定

結合上述分界標準，針對借名投標、非價格串標兩類典型行為，可明確其行刑邊界，實現精準規(guī)制，避免定性偏差。

就借名投標而言，本文所指的借名投標，是項目已實際施工、經招標人默許或同意，施工方為完善手續(xù)找公司陪標走流程的行為，此類行為應界定為行政違法，不構成串通投標罪。從行刑分界標準來看：其一，此類行為不存在刑法意義上的“串通”合意，多為單一主體操控多家公司，屬于“自己與自己投標”，即便符合行政法“視為串標”的推定，也可通過舉證無真實競標合意推翻；其二，無實質法益侵害，招標人知情且同意，施工方按要求完成工程、質量合格，未造成招標人財產損失，陪標公司無真實投標意愿，未侵害其他投標人的公平競爭權；其三，行為僅存在程序瑕疵，危害程度輕微，未達到“情節(jié)嚴重”的刑事可罰標準，通過行政規(guī)制即可實現規(guī)范目的。

再看非價格串標，其表現為串通修改技術參數、資質門檻等條件操控中標結果，未涉及投標報價串通，此類行為同樣屬于行政違法，不構成串通投標罪。結合行刑分界標準分析：其一，投標報價是招投標核心，唯有串通報價才能直接損害招標人財產利益和其他投標人公平競爭權，非價格串標未觸碰競價核心，無實質法益侵害；其二，刑法明確將串通投標罪的串通對象限定為“投標報價”，將非價格事項納入刑事追責范圍，違背罪刑法定原則；其三，此類行為危害程度輕微，招標人仍能以合理市價獲取合格服務，其他投標人未被惡意排擠，通過行政處罰（罰款、取消投標資格等）即可實現規(guī)制，無需動用刑罰。

結語：堅守實質法益，規(guī)范行刑分層規(guī)制

規(guī)范招投標領域秩序，關鍵在于明確串通投標罪與行政違法的分層規(guī)制邏輯，核心是堅守實質法益視角，摒棄形式化判斷誤區(qū)。司法機關與行政機關應分工協作，以實質法益侵害與否、危害程度是否達到刑事可罰性為標準，精準劃分二者邊界，恪守刑法謙抑性原則，避免刑法過度干預市場行為。

對于僅存在程序違法、無實質法益侵害的借名投標、非價格串標等行為，應嚴格界定為行政違法，通過行政處罰予以規(guī)制；僅對串通投標報價、造成嚴重實質利益損害、情節(jié)嚴重的行為，依法追究刑事責任。唯有如此，才能清晰劃定行刑邊界，既發(fā)揮行政監(jiān)管的日常規(guī)范作用，又體現刑法的懲戒功能，實現法律效果、社會效果與市場效果的有機統一。

張德山，北京市京都律師事務所律師，京都食藥法律研究中心研究員，北京市法學會會員，擔任過最高人民檢察院申訴聽證員，二十年律師執(zhí)業(yè)經驗，榮獲“京都優(yōu)秀律師”榮譽，辦理過大量無罪、不起訴（包含起訴后又撤訴）、免予刑事處罰、緩刑的刑事案件。專職從事刑事辯護、刑事控告業(yè)務，專注研究詐騙類刑事案件。有多年辦理、參與銀行、保險相關案件的辦案經驗。專業(yè)領域：刑事辯護與刑事控告，專注于詐騙類犯罪案件的研究,主要包括普通詐騙、合同詐騙、集資詐騙、票據詐騙、信用卡詐騙、保險詐騙、貸款詐騙、騙取貸款（票據承兌）、金融憑證詐騙、組織領導傳銷活動、騙取出口退稅、電信詐騙等。