開欄的話

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本期分享全國法院第三十七屆學(xué)術(shù)討論會優(yōu)秀獎?wù)撐?strong>《AI“數(shù)據(jù)訓(xùn)練”背景下著作權(quán)合理使用認(rèn)定之規(guī)則重塑》。

吳廣強(qiáng)

福建省高級人民法院民事審判第三庭三級高級法官

AI“數(shù)據(jù)訓(xùn)練”離不開受版權(quán)保護(hù)的海量作品，版權(quán)保護(hù)與數(shù)據(jù)合理使用激烈對抗，當(dāng)前“封閉例舉式”合理使用規(guī)則及標(biāo)準(zhǔn)模糊的“三步檢驗法”難以對“數(shù)據(jù)訓(xùn)練”作出法律定性。通過重塑失衡的“權(quán)利保護(hù)與合理使用”結(jié)構(gòu)，擴(kuò)張合理使用權(quán)能，探索以“三步檢驗法”“四要素法”融合重塑AI“數(shù)據(jù)訓(xùn)練”合理使用規(guī)則，以期對司法實踐有所裨益。

現(xiàn)行合理使用認(rèn)定規(guī)則的適用困境

版權(quán)法維持“版權(quán)保護(hù)與合理使用”動態(tài)調(diào)整，現(xiàn)行“版權(quán)保護(hù)與合理使用”結(jié)構(gòu)難以適應(yīng)新技術(shù)發(fā)展。

（一）“版權(quán)保護(hù)與合理使用”結(jié)構(gòu)失衡。傳統(tǒng)版權(quán)法秉持“作者中心主義”，奉行“利益延伸原則”，復(fù)制權(quán)過度擴(kuò)張，“版權(quán)保護(hù)與合理使用”處于“主從”關(guān)系。司法實踐普遍適用“侵權(quán)行為要件+三步檢驗排除”，“侵權(quán)行為認(rèn)定”置于主導(dǎo)地位，“三步檢驗法”標(biāo)準(zhǔn)模糊難以厘定“版權(quán)保護(hù)與合理使用”利益平衡點。AI技術(shù)迅猛發(fā)展，創(chuàng)新主體將分化為人類與類人智能“二維創(chuàng)新”主體，從一元“人類獨立創(chuàng)新”到二元“人類獨立創(chuàng)新+人機(jī)協(xié)同創(chuàng)新”再到三元“人類獨立創(chuàng)新+人機(jī)協(xié)同創(chuàng)新+人工智能創(chuàng)新”演變，“作者中心主義”逐漸式微，作者權(quán)利將受更多限制，現(xiàn)行合理使用認(rèn)定規(guī)則難以調(diào)和“人退機(jī)進(jìn)”矛盾。

（二）“合理使用與版權(quán)保護(hù)”激烈對抗。較以往作品使用情形，“數(shù)據(jù)訓(xùn)練”涉及大量作品復(fù)制、數(shù)據(jù)標(biāo)注、標(biāo)準(zhǔn)化處理、特征提取等，存在侵害作品復(fù)制權(quán)、改編權(quán)等風(fēng)險。大量未經(jīng)授權(quán)使用作品行為，可能破壞現(xiàn)有的、新興的、待開發(fā)的作品許可市場。若模型輸出物與訓(xùn)練作品構(gòu)成實質(zhì)相似，會直接替代原作品市場；若輸出物與原作品風(fēng)格相似，亦可能稀釋作品市場，影響人類作者創(chuàng)作激勵?！皵?shù)據(jù)訓(xùn)練”糾紛普遍訴求“禁令救濟(jì)”，本質(zhì)是技術(shù)創(chuàng)新背景下版權(quán)人與創(chuàng)新主體利益失衡引發(fā)的集體對抗，權(quán)利保護(hù)思維下法院極可能判決刪除訓(xùn)練數(shù)據(jù)。若要將原始訓(xùn)練數(shù)據(jù)與訓(xùn)練模型剝離，除非整體禁止模型；若訓(xùn)練作品均需權(quán)利人許可，版權(quán)許可成本巨大，將導(dǎo)致技術(shù)創(chuàng)新“寒蟬效應(yīng)”，現(xiàn)實矛盾使得“合理使用與版權(quán)保護(hù)”強(qiáng)烈對抗。

（三）“具體法律規(guī)則”滯后新技術(shù)發(fā)展。著作權(quán)法“封閉式例舉”著作權(quán)例外制度，司法實踐混亂適用“侵權(quán)行為要件+三步檢驗法排除”“轉(zhuǎn)換性使用”“四要素法”“非表達(dá)性使用”等規(guī)則。例舉的十二項情形僅第六項“為科研目的的使用”與“數(shù)據(jù)訓(xùn)練”較相關(guān)，但“數(shù)據(jù)訓(xùn)練”主體及海量使用作品均難滿足“供科研人員使用”“少量復(fù)制已發(fā)表作品”。著作權(quán)法第二十四條雖移植《伯爾尼公約》規(guī)定的“三步檢驗法”，但文本表述抽離合理使用制度蘊含的倫理基礎(chǔ)、價值理性，未提供具體操作規(guī)則，規(guī)定的“正常使用”“合法權(quán)益”等概念內(nèi)涵及外延模糊，在“數(shù)據(jù)訓(xùn)練”領(lǐng)域存在“利益延伸原則”與“利益適度原則”的適用分歧。

重塑合理使用認(rèn)定規(guī)則的正當(dāng)思辨

AI技術(shù)發(fā)展依賴內(nèi)生于版權(quán)法的合理使用原則，現(xiàn)行版權(quán)法失衡的“版權(quán)保護(hù)與合理使用”結(jié)構(gòu)應(yīng)予變革，加之域外經(jīng)驗及合理使用制度自身優(yōu)勢，使重塑合理使用認(rèn)定規(guī)則具備正當(dāng)性與必要性。

（一）重塑合理使用規(guī)則契合實際。人工智能作品創(chuàng)作中“人”的要素呈下降趨勢，版權(quán)制度應(yīng)平衡激勵創(chuàng)新與公共利益保障。人工智能大幅提升創(chuàng)作力，作品稀缺性大幅稀釋，智力創(chuàng)造對價的版權(quán)保護(hù)亦應(yīng)相應(yīng)減弱，將AI“數(shù)據(jù)訓(xùn)練”納入重塑的合理使用規(guī)則評價范疇，是對新技術(shù)發(fā)展的理性回應(yīng)。下一步出臺的著作權(quán)司法解釋可就重塑規(guī)則作出規(guī)定：“根據(jù)著作權(quán)法第二十四條第一款第十三項規(guī)定，為技術(shù)開發(fā)、技術(shù)創(chuàng)新在必要范圍內(nèi)使用受版權(quán)保護(hù)的作品進(jìn)行信息分析、信息處理的，考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益，可以認(rèn)定為合理使用?！?/p>

（二）域外實踐傾向合理使用路徑。域外實踐普遍選擇適用合理使用路徑規(guī)制“數(shù)據(jù)訓(xùn)練”行為。美國版權(quán)法規(guī)定的全開放式“四要素法”，為人工智能所需的變革性、新型使用作品行為供給強(qiáng)大制度空間?！稓W盟數(shù)字單一市場版權(quán)指令》規(guī)定“文本與數(shù)據(jù)挖掘例外（TDM）”，即以數(shù)字形式分析文本和數(shù)據(jù)，包括但不限于模式、趨勢、相關(guān)性自動分析技術(shù)，利用作品方式限于復(fù)制、提取?！度毡局鳈?quán)法修正案》引入“柔性合理使用條款”，為技術(shù)開發(fā)、科學(xué)研究目的對作品進(jìn)行信息分析，而非享受作品思想、情感，是非表達(dá)性使用，不會損害著作權(quán)人利益，得以涵蓋“數(shù)據(jù)訓(xùn)練”行為，為新技術(shù)發(fā)展預(yù)留充分空間。

（三）合理使用路徑比較優(yōu)勢彰顯。“先授權(quán)后使用”“法定許可”若適用于“數(shù)據(jù)訓(xùn)練”，將導(dǎo)致程序繁瑣、費用高昂，甚至形成“數(shù)據(jù)孤島”，相較而言，合理使用制度具備靈活制度優(yōu)勢、豐富司法經(jīng)驗，是更適宜的治理路徑?！跋仁跈?quán)后使用”將導(dǎo)致數(shù)據(jù)數(shù)量斷崖式下降，從授權(quán)到使用的時間差將使數(shù)據(jù)滯后、喪失時效性，缺乏“數(shù)據(jù)投喂”及投喂“過時數(shù)據(jù)”的模型將產(chǎn)生“模型偏見”。合理使用與法定許可均賦予未獲授權(quán)情況下作品使用權(quán)，但法定許可范圍嚴(yán)格受限于著作權(quán)法規(guī)定的六種情形，若適用法定許可，需將“數(shù)據(jù)訓(xùn)練”增設(shè)為新的法定許可情形，而現(xiàn)行合理使用制度僅需進(jìn)行相應(yīng)改造即可適用。

“數(shù)據(jù)訓(xùn)練”合理使用認(rèn)定之規(guī)則重塑

著作權(quán)法司法解釋若對新技術(shù)背景下合理使用規(guī)則作出條文安排，則可探索以“四要素法+三步檢驗法”融合重塑AI“數(shù)據(jù)訓(xùn)練”合理使用規(guī)則?！叭綑z驗法”第一步“特定情形”為“為技術(shù)開發(fā)、技術(shù)創(chuàng)新在必要范圍內(nèi)使用受版權(quán)保護(hù)的作品進(jìn)行信息分析、信息處理的”，將“四要素法”融合至第二、三步分析，將“轉(zhuǎn)換性使用”作為第一要素“作品使用行為的性質(zhì)和目的”分析重點，綜合考慮對“數(shù)據(jù)訓(xùn)練”是否構(gòu)成合理使用作出認(rèn)定。

（一）作品使用行為的性質(zhì)和目的。若“數(shù)據(jù)訓(xùn)練”目標(biāo)并非取代原作品，且增添新內(nèi)容，具備不同性質(zhì)、目的，通過新信息、表達(dá)改變原作品，替代原作品市場可能性較低，“轉(zhuǎn)換性”程度越高，越可能構(gòu)成合理使用。不以輸出表達(dá)為目的的自動駕駛、智能家居、人臉識別等“決策型模型”，“數(shù)據(jù)訓(xùn)練”目的是提取數(shù)據(jù)中客觀事實信息而非表達(dá)性要素，最具“轉(zhuǎn)換性”；“數(shù)據(jù)訓(xùn)練”不會輸出實質(zhì)性相似內(nèi)容的“非實質(zhì)相似輸出模型”具備適度“轉(zhuǎn)換性”；模型訓(xùn)練目的系為生成與訓(xùn)練作品實質(zhì)相似輸出的“實質(zhì)相似輸出模型”，除非原作品系諷刺或評論的目標(biāo)，則很難具有“轉(zhuǎn)換性”；輸出內(nèi)容是根據(jù)用戶提示增強(qiáng)響應(yīng)的“增強(qiáng)檢索功能模型”，目的是提供檢索到的受版權(quán)保護(hù)的作品的縮略版或總結(jié)，不太可能具有“轉(zhuǎn)換性”。此外，非法來源數(shù)據(jù)不利于被認(rèn)定為合理使用，使用行為越具“轉(zhuǎn)換性”，合理使用判斷中商業(yè)性因素的重要性就越小。

（二）被使用作品的性質(zhì)。第二要素僅是法院必須評估使用作品目的是否正當(dāng)（要素一）、使用程度是否與目的一致（要素三）、可能對原作品市場或價值造成何種影響（要素四）的背景因素?！皵?shù)據(jù)訓(xùn)練”通常包含多種類型作品，這些作品中包含功能性作品、表達(dá)性作品、已發(fā)表作品、未發(fā)表作品等，合理使用的具體結(jié)論會因作品類型不同而異。創(chuàng)造性很高的小說、繪畫等，相較學(xué)術(shù)論文、計算機(jī)代碼等更具功能性、事實性的作品，更具表達(dá)性，更不利于合理使用的認(rèn)定。此外，使用未發(fā)表作品難以構(gòu)成合理使用。

（三）被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量。考察“數(shù)據(jù)訓(xùn)練”整體使用的作品數(shù)量及實質(zhì)性、與使用目的是否合理匹配、向公眾提供的數(shù)量。使用作品數(shù)據(jù)集、涉及作品全部或?qū)嵸|(zhì)、使用數(shù)量越多，訓(xùn)練輸出的作品越有可能替代原作品，不利于合理使用認(rèn)定。與“數(shù)據(jù)訓(xùn)練”所要達(dá)成的目的匹配程度越高，越有可能被認(rèn)定為合理使用。為“數(shù)據(jù)訓(xùn)練”制作完整作品復(fù)制件，但不向公眾傳播作品原創(chuàng)表達(dá)的中間分析步驟，可能被認(rèn)為合理。若對“數(shù)據(jù)訓(xùn)練”后可能輸出來自訓(xùn)練作品的能力加以限制，如采取降低侵權(quán)輸出可能的訓(xùn)練技術(shù)、指示模型不生成侵權(quán)內(nèi)容的系統(tǒng)提示、阻止可能生成侵權(quán)內(nèi)容的用戶提示、阻止侵權(quán)內(nèi)容顯示的輸出過濾器等，則第三因素的不利影響會減少。

（四）使用對作品潛在市場或價值的影響。“數(shù)據(jù)訓(xùn)練”對作品潛在市場或價值的影響主要分析銷售利潤損失、市場稀釋、許可機(jī)會損失等?！皩嵸|(zhì)性相似輸出模型”輸出內(nèi)容因與原作構(gòu)成實質(zhì)性相似，對原作替代程度最深；“增強(qiáng)檢索功能模型”輸出內(nèi)容可能包含受版權(quán)保護(hù)的原作品，替代可能性高；“非實質(zhì)性相似輸出模型”導(dǎo)致原作品市場替代可能性較低；“決策型模型”不輸出生成式內(nèi)容，不會導(dǎo)致原作市場替代?！皵?shù)據(jù)訓(xùn)練”對潛在市場的影響，應(yīng)結(jié)合具體案情，重點考察是否在同一市場提供競爭性產(chǎn)品并直接稀釋原作品市場。隨著數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展，實際或潛在的許可市場收入損失也可能是市場損害考量要素。未來，當(dāng)許可市場能夠滿足“數(shù)據(jù)訓(xùn)練”時，未經(jīng)許可的使用可能在第四要素下不利于合理使用認(rèn)定。

供稿：法培處、民三庭

作者：吳廣強(qiáng)

編輯：羅泰敏