當前操縱證券市場罪刑事案件數(shù)量逐步攀升，相關刑法適用疑難問題逐步凸顯。交易型操縱構成操縱證券市場刑事犯罪的主要行為模式；涉案市場操縱行為人的持有實際流通股比例、成交量占比的認定、對于2019年司法解釋生效之前實施終了的操縱行為能否適用“情節(jié)特別嚴重”等問題，已成為當前司法實踐中刑法適用的主要爭議。限售股等具有法律、監(jiān)管設定的交易限制條件的上市公司股份是“流通股”但不是“實際流通股”，在計算行為人持有實際流通股比例時應當予以扣除。行為人成交量占比是特定時間區(qū)間內(nèi)市場操縱者成交行為總量占據(jù)市場總成交行為總量的比例，在計算成交量比例時應當分子和分母統(tǒng)一為雙邊成交量。

一、概述

近年來，“全面加強金融監(jiān)管，有效防范化解金融風險”成為黨的金融工作的一大重點。2021年7月6日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳發(fā)布《關于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》，確立了“堅持零容忍要求，依法嚴厲查處證券違法犯罪案件，加大對大案要案的查處力度”的原則，提出完善資本市場違法犯罪法律責任制度體系，建立健全依法從嚴打擊證券違法活動的執(zhí)法司法體制機制，強化重大證券違法犯罪案件懲治和重點領域執(zhí)法。當前證券犯罪刑事政策呈現(xiàn)出一種嚴厲的刑事政策，其內(nèi)涵包括“依法從重從快”“嚴密法網(wǎng)”及“打防結合”三個面向?！蛾P于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》立足體系性思維，以期形成系統(tǒng)完備、科學規(guī)范、運行有效的打擊證券違法活動的執(zhí)法司法體制機制。

2024年5月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證監(jiān)會聯(lián)合印發(fā)《關于辦理證券期貨違法犯罪案件工作若干問題的意見》，進一步確立了“堅持零容忍要求，依法從嚴打擊證券期貨違法犯罪活動”的原則。加大查處力度，堅持應移盡移、當捕則捕、該訴則訴，嚴格控制緩刑適用，尤其強調(diào)司法解釋和立案追訴標準的重要性——對于符合刑法、司法解釋和立案追訴標準規(guī)定，涉嫌犯罪的案件，證券期貨監(jiān)管機構應當依法移送公安機關。

市場操縱是資本市場侵權、違法、犯罪中行為結構最為復雜、理論解釋與實踐認定最為疑難的類型。市場操縱不僅是促生與催化資本市場欺詐與非理性繁榮、危機與階段性崩潰的主要誘因，而且是金融市場固有風險與市場參與者認知偏見的必然產(chǎn)物。在明晰市場操縱法律規(guī)制實踐邏輯的基礎上，設計并完善市場參與者的風險防控機制，有助于為中國資本市場參與國際金融市場競爭、有效防控金融市場系統(tǒng)性風險、維護國家金融安全，提供法治層面的理論支撐與實踐戰(zhàn)略建議。因此，有必要就《證券法》《刑法》有關操縱證券市場罪的條款適用難點進行深度研討。這不僅有助于推動證券法、刑法理論研究范式的轉換與升級，而且有利于為金融市場系統(tǒng)性風險控制、國家金融安全提供堅實且具體的司法保障措施，更是證券市場法治建構與完善的實際需求。

二、操縱證券市場罪刑事司法實踐概況實證分析

根據(jù)當前可供統(tǒng)計的刑事判決書（全國60個案件、73份刑事判決書）進行數(shù)據(jù)分析，可以勾勒出操縱證券市場罪刑事司法實踐的基本樣貌以及當前司法實踐所聚焦的主要重大疑難爭議問題。在所有的操縱市場罪刑事案件中，交易型操縱占據(jù)絕對多數(shù)。

交易型操縱實質(zhì)上是通過不正當交易行為，在特定期間內(nèi)制造虛假證券供求關系，從而扭曲證券市場價格。盡管理論上有觀點建議，對于連續(xù)交易型操縱的市場操縱犯罪，應當建構用于判斷行為人主觀心態(tài)的認定標準，并且設置誘導他人交易的目的要件，但從97刑法設立操縱證券交易價格罪，直至后續(xù)修正案將本罪多次修改（罪名先后調(diào)整為操縱證券、期貨交易價格罪、操縱證券、期貨市場罪），從早期判例直至近期判決，在交易型操縱中，法院對于操縱證券市場罪構成要件及其情節(jié)的判定，體現(xiàn)在客觀要件。理論上有觀點認為這是一種典型的“結果主義”認定標準。在刑事司法實踐中，與交易標的、交易行為、交易情節(jié)有關的三大核心問題—涉嫌操縱的行為人持有實際流通股占比問題、涉嫌操縱的行為人成交量占比問題、情節(jié)嚴重或者情節(jié)特別嚴重認定問題—該三大核心問題直接決定了操縱證券市場罪的定性與定量。

圖1 操縱證券市場行為模式分布

圖2 操縱證券市場行為模式占比

在交易型操縱案件中，所有的判決書均需要認定行為人持有實際流通股占比問題。但是，對于如何解釋或者計算實際流通股，絕大多數(shù)判決書均未予以說明，導致持有實際流通股占比問題的司法判斷規(guī)則不清晰。

圖3 刑事判決中行為人持有實際流通股比例分布

在交易型操縱案件中，所有的判決書均需要認定行為人成交量占比問題。但是，對于如何解釋或者計算行為人成交量占比的公式，判決書均未予以說明，導致持有實際流通股占比問題的司法判斷規(guī)則成謎。

圖4 刑事判決中行為人成交量比例分布

基于上述數(shù)據(jù)分析，結合《刑法》第一百八十二條操縱證券、期貨市場罪以及相關立案追訴標準、司法解釋的規(guī)定，可以看到，持股占比、成交占比已經(jīng)成為決定市場操縱犯罪定罪量刑的核心問題。

無論是2010年最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（以下簡稱“2010年《立案追訴標準》”），還是此后的2019年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“2019年《市場操縱解釋》”）、2022年最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（以下簡稱“2022年《立案追訴標準》”），盡管具體數(shù)值要求不同，但交易型操縱入罪量化標準（起刑點、第二檔法定刑適用標準）的核心始終是行為人持有實際流通股比例、行為人成交量在總成交量中所占比例這兩大問題，理論與實務中通常將之稱為持股占比、成交量占比問題。根據(jù)上述實證調(diào)查數(shù)據(jù)與司法解釋、立案追訴標準的量化規(guī)定，行為人的持股比、成交比直接決定了定罪量刑的結果，是當前本罪司法實踐最為重要的定罪量刑司法認定問題。

三、市場操縱行為人持有實際流通股占比問題的司法認定規(guī)則

實踐中有觀點認為，2005年中國證監(jiān)會等部門聯(lián)合發(fā)布《關于上市公司股權分置改革的指導意見》，明確規(guī)定解決非流通股和流通股的差異，實現(xiàn)同股同權、同股同價。股權分置改革完成之后，我國證券市場進入全流通時代。既然市場中的證券在法律性質(zhì)上都是流通股，非流通股的歷史問題已經(jīng)解決，那么行為人的持股以及市場中的總股本均屬于行為人持股占比計算的分子和分母的統(tǒng)計范圍。據(jù)此，從刑事司法實踐中絕大部分判決文書中可以看到，在認定操縱行為人持有流通股占比時，均沒有進一步說明、分解流通股的概念，也沒有具體明示在計算實際流通股時需要進行特定的扣除。

實踐中的不同觀點指出，實際流通股份=總股本-限售股=一般流通股+流通受限股。因為限售股不能在二級市場上自由買賣，實際流通股份應是總流通股本減去限售股部分；設定質(zhì)押的股票、大股東短期內(nèi)不能減持的股票等流通受限股，應被視為實際流通股份的一部分，計算時不作扣除。由此可見，在認定行為人持有實際流通股比例問題上，限售股、受到減持規(guī)則約束的股份、質(zhì)押股份等是否應當予以扣除，在理論與實務中存在極大的爭議。筆者認為，限售股、受到減持新規(guī)約束的流通股、質(zhì)押股份，應當在實際流通股的計算中予以扣除。

（一）

規(guī)范概念

在操縱證券市場罪刑事司法實踐中準確認定實際流通股的前提是基于規(guī)范概念展開法律解釋。

按照上市公司股票交易是否存在不同的限制條件，證監(jiān)會規(guī)章、規(guī)范性文件、交易所規(guī)則、司法解釋與立案追訴標準規(guī)定了流通股、實際流通股、自由流通股、限制流通股、限售股、非限售股等。理論與實踐中還有受控非限售股、質(zhì)押股份、查封凍結股份等。這些基于廣義法律規(guī)范設定的概念是解釋實際流通股真實內(nèi)涵與外延的邏輯前提。上述規(guī)范概念業(yè)已繁多，進一步引入“一般流通股”“流通受限股”等學理概念（非規(guī)范概念）用于解釋實際流通股統(tǒng)計范圍，只會影響邏輯分析的規(guī)范性與穩(wěn)定性，無助于厘清司法解釋與立案追訴標準規(guī)定的實際流通股的實質(zhì)。證券監(jiān)管部門和交易所規(guī)定的是行政和民事法律層面的規(guī)范概念，解決證券市場中行政主體與行政相對人之間圍繞各種股份所發(fā)生的行政法律關系以及平等主體之間所發(fā)生的民事法律關系問題；司法解釋和立案追訴標準規(guī)定的是刑事法律層面的規(guī)范概念，旨在解決流通股、實際流通股作為對象概念以及持有和控制流通股、實際流通股作為行為概念的實質(zhì)內(nèi)涵問題。行政和民事法律關系是刑法解釋判斷對象和行為實質(zhì)的規(guī)范基礎。

司法解釋和立案追訴標準規(guī)定的行為人持有或者實際控制“證券的流通股份數(shù)量達到該證券的實際流通股份”的比例，形式上使用了兩個概念，即流通股和實際流通股。但是，實質(zhì)上行為人持有和控制的“流通股”（分子）和該證券總的“實際流通股”（分母）是統(tǒng)一的概念——都是實際流通股，即該證券總流通股本中真正可以在市場中自由交易、無流動限制的股份。如果堅持認為行為人持有和控制的“流通股”和該證券總的“實際流通股”是兩個不同的概念，則會導致分子和分母統(tǒng)計口徑不一致的錯誤，同時理論上可能會出現(xiàn)因行為人持有和控制的“流通股”大于該證券總的“實際流通股”而造成操縱行為人持股比例大于100%的謬誤。

（二）

全流通并非全“實際”流通

股權分置改革結束之后我國資本市場已經(jīng)實現(xiàn)全流通，所以在認定實際流通股時就不用再做任何扣除—這種觀點并不符合市場的事實與法律的規(guī)定。

正是因為股權分置改革之后的股票全流通，才形成了限售股的概念，即股票因法定的各種原因在一定期限內(nèi)禁止出售。限售股是流通股，但在事實與法律上屬于限制流通股。所以，股權分置改革完成之后，原來流通股與非流通股的對應概念，轉變?yōu)樽杂闪魍ü膳c限制流通股的對應概念。如果用刑法司法解釋及立案追訴標準“實際流通股”的實質(zhì)判斷去分析自由流通股與限制流通股，沒有出售限制的自由流通股當然屬于實際流通股；限制流通股由于存在絕對限制（例如，首次公開發(fā)行之后特定期限內(nèi)完全禁止出售）和相對限制（例如，上市公司董事等根據(jù)公司法、證監(jiān)會減持規(guī)則等在特定時間、特定條件下部分禁止出售），那么，在法律限定的條件下，這些限制流通股實際上不能流通，在法律限定的條件消失之后，這些限制流通股實際才可以流通。

四、市場操縱行為人成交量占比問題的司法認定規(guī)則

無論是2010年《立案追訴標準》，還是此后的2019年《市場操縱解釋》、2022年《立案追訴標準》，盡管具體數(shù)值要求不同，但連續(xù)交易操縱入罪量化標準（起刑點）的核心始終是市場操縱行為人在總成交量中所占比例問題。

當前刑事司法實踐對于交易型操縱采用的（連續(xù)二十個交易日）成交量占比計算方式（以下簡稱“當前公式”）為：

股票成交量指單位時間內(nèi)買賣雙方達成交易的股票數(shù)量或交易規(guī)模。成交量占比是判斷行為人是否濫用優(yōu)勢地位的指標。而判斷行為人是否具有優(yōu)勢地位的標準不是持股金額而是持股比例，根據(jù)邏輯一致性原則，成交量占比中的成交量應指成交股票數(shù)量。在市場交易中，行為人的買對應其控制賬戶之外有人賣，行為人的賣對應其控制賬戶之外有人買，行為人的買賣股份數(shù)應當將其買和賣的數(shù)量相加。相應地，對于同期市場總體成交量而言，應以股票買賣雙方達成交易的數(shù)量為準。連續(xù)二十個交易日行為人買賣股份數(shù)“累計”在總成交量中的占比超過30%，意味著不需要行為人連續(xù)每日的成交量占比都超過30%。在統(tǒng)計市場成交量這一特定的數(shù)值層面，交易所統(tǒng)計數(shù)值是單邊（只計算買入或者賣出1次；兩者數(shù)量相同）的，例如，某只股票買方買入100萬股，賣方賣出100萬股，就表明成交量為100萬股，即買賣雙方成交的股票數(shù)量是100萬股。

因此，分拆各個基本概念，當前公式在形式上符合相應概念。然而，在成交量占比的數(shù)理邏輯、法律邏輯、刑法對于行為實質(zhì)的判斷層面，上述計算方式存在一定疑問。

（一）

計算（統(tǒng)計）口徑是否一致問題

在計算成交量占比時，應秉承分子和分母計算的數(shù)學邏輯一致性原則。分子若為雙邊數(shù)值，分母也應當為雙邊數(shù)值。對于計算公式中的分子而言，立案追訴標準規(guī)定的是“在該證券連續(xù)二十個交易日內(nèi)聯(lián)合或者連續(xù)買賣股份數(shù)”，故分子明確設定了雙邊計算的基礎，即分子是行為人在連續(xù)二十個交易日的買入股票數(shù)量加賣出股票數(shù)量。對應的，分母在計算時應當受到分子制約而同樣設定為雙邊計算，故分母是該證券同期總成交量，即該證券市場同期總買入股票數(shù)量加總賣出股票數(shù)量?？梢?，作為連續(xù)交易操縱案件中成交量占比計算方式中分母的“該證券同期總成交量”是一個雙邊的計算概念，包括買入成交量和賣出成交量，區(qū)別于作為交易所市場數(shù)據(jù)報告中單邊的成交量統(tǒng)計概念。

（二）

與法律邏輯、客觀事實是否背離問題

立案追訴標準或者司法解釋規(guī)定的“在該證券連續(xù)二十個/十個交易日內(nèi)聯(lián)合或者連續(xù)買賣股份數(shù)累計達到該證券同期總成交量百分之三十/十以上”是通過對于成交量占比的計算描述或者反映行為人在其個人實際控制成交量層面對于總成交量的影響力。無論是這個量化標準所規(guī)定具體內(nèi)容的法律邏輯，還是其計算公式化的呈現(xiàn)，都是在量化一個問題，即行為人作為一個整體中的部分，其交易量在整體成交量的比重。作為“整體”中的“部分”，行為人的成交量在總成交量的比例不可能超過100%，即行為人成交量占總成交量的上限極值為1。而由于上述公式分子采用雙邊，分母采用單邊，導致分母少了一半，最終會造成行為人的成交量占比整體放大1倍。

綜上所述，行為人成交量占比的計算方式應當遵循分子和分母統(tǒng)計口徑一致、與法律邏輯和客觀事實相符的原則，即可供參考的計算公式為：行為人累計成交股數(shù)（累計買入股數(shù)+累計賣出股數(shù)）/同期市場總成交量（買入成交總股數(shù)+賣出成交總股數(shù)）*100%。

五、2019年《市場操縱解釋》情節(jié)標準及溯及力問題的司法認定規(guī)則

根據(jù)前述實證調(diào)查，當前判決與裁判規(guī)則的邏輯：2010年《立案追訴標準》與2019年《市場操縱解釋》法律效力相同。根據(jù)2010年6月21日最高人民法院關于在經(jīng)濟犯罪審判中參照適用立案追訴標準的通知，最高人民法院對相關經(jīng)濟犯罪的定罪量刑標準沒有規(guī)定的，人民法院在審理經(jīng)濟犯罪案件時，可以參照適用2010年《立案追訴標準》，2010年《立案追訴標準》具備準司法解釋屬性，其和2019年《市場操縱解釋》在法律效力上應是相同的。對于發(fā)生在2019年《市場操縱解釋》之前的行為，認定“情節(jié)嚴重”時，應適用2010年《立案追訴標準》的相關規(guī)定，也即采用“三二三”標準；認定入罪后，再適用2019年《市場操縱司法解釋》的“一一五”標準判斷是否達“情節(jié)特別嚴重”。根據(jù)《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》，對司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理；對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。也就是說，對于連續(xù)交易操縱等類型，2019年《市場操縱解釋》新增了“情節(jié)特別嚴重”的特定標準，之前沒有司法解釋，所以可予以直接適用。

應當看到，司法解釋或者司法解釋性文件（包括立案追訴標準）的溯及力不能背離罪刑法定原則與刑法溯及力的法定要求。刑法溯及力解決的是選擇適用法律的問題。“從舊兼從輕”是有關我國刑法溯及力的基本原則，其依據(jù)來源是我國《刑法》第12條?！皬呐f兼從輕”原則的具體內(nèi)容是指，對于行為時尚未規(guī)定為犯罪，裁判時法新增為犯罪的行為，應當以行為時法作為依據(jù)，不適用裁判時法；對于行為時規(guī)定為犯罪，裁判時法不認為是犯罪或者雖認為是犯罪但處刑較輕的，應當以裁判時法作為依據(jù)，而不適用行為時法。

可見，溯及力規(guī)定中的“從舊”突出表現(xiàn)了罪刑法定原則的基本內(nèi)容，即對行為時不受處罰的行為，不能適用裁判時法給予處罰，即使行為時應受處罰的行為，原則上應按行為時的法律處罰，說明對行為人定罪量刑應以行為時法律明文規(guī)定為限?！皬妮p”則表明當適用裁判時法有利于行為人時應該適用裁判時法，這里的“有利”具體包括按裁判時法不受處罰或按裁判時法處罰較輕兩種情況。這正是罪刑法定原則根本精神（有利于被告）的直接體現(xiàn)。就此而言，從舊兼從輕的溯及力的法定要求，實際上是罪刑法定原則基本內(nèi)容和根本精神的高度統(tǒng)一。同時，“從舊”與“從輕”不是并列關系，而是主次關系，補充與被補充的關系，“從舊”是前提、是原則，而“從輕”則是例外——只有在“新法”不認為犯罪或者較刑法原有條文處刑較輕時才能適用“新法”。

2019年《市場操縱解釋》實質(zhì)上是對“情節(jié)特別嚴重”這一不確定法律概念的量化填充，本質(zhì)上呈現(xiàn)了“新法”與“舊法”對于“情節(jié)特別嚴重”問題的不同規(guī)定。行為時只有刑法規(guī)定與立案追訴標準的（情節(jié)嚴重），所以，“舊法”根本就沒有情節(jié)特別嚴重的適用空間，或者說，根據(jù)舊法，操縱證券市場罪根本就沒有情節(jié)特別嚴重的具體判定標準。刑法雖然有規(guī)定，但沒有量化標準，所以這一檔法定刑根據(jù)舊法，就是虛置的。這也是2019年司法解釋之前，本罪沒有一例基于成交占比超過30%（比如說超過70%）被認定為情節(jié)特別嚴重的判例在本案裁判時，有了2019年司法解釋規(guī)定的情節(jié)特別嚴重。

我們需要特別注意，不能錯誤適用關于司法解釋溯及力的規(guī)定。2001年最高人民法院、最高人民檢察院《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》規(guī)定：二、對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。

根據(jù)司法實踐中的上述觀點及其邏輯——因為行為時沒有情節(jié)特別嚴重的司法解釋，2019年之后有了情節(jié)特別嚴重的司法解釋，那么，就是屬于上述司法解釋時間效力的規(guī)定，可以適用2019年司法解釋規(guī)定的情節(jié)特別嚴重標準。這種觀點看上去符合時間效力的規(guī)定，但實際上是對于從舊兼從輕原則的重大誤解，并且會產(chǎn)生非常嚴重的后果。因為我們現(xiàn)在討論的，根本就不是司法解釋時間效力或者溯及力的問題，本質(zhì)上是舊法與新法的適用問題。舊法（刑法+無司法解釋規(guī)定情節(jié)特別嚴重的舊法事實狀態(tài)）沒有規(guī)定情節(jié)特別嚴重的量化標準，新法（刑法+有司法解釋規(guī)定情節(jié)特別嚴重的新法事實狀態(tài)）有規(guī)定情節(jié)特別嚴重，兩者對比，一個沒規(guī)定，一個有規(guī)定，顯然舊法對行為人更為有利。

因此，根本問題并非是行為時無司法解釋、裁判時有司法解釋時司法解釋的時間效力問題，而是對于交易量達到一定量化標準的交易行為，行為時刑法+立案追訴標準+司法解釋無情節(jié)特別嚴重量化標準，裁判時刑法+司法解釋有情節(jié)特別嚴重量化標準，應當如何適用刑法的問題。故不應當形式化地曲解司法解釋溯及力問題的相關司法解釋規(guī)定。被告人適用行為時刑法+0司法解釋的事實狀態(tài)，如果優(yōu)于裁判時+司法解釋的事實狀態(tài)，那么就應當認為行為時的法律適用對被告人有利，就不能適用2019年司法解釋。

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上觀號作者：上海市法學會