目錄
前言
一、實物與信息混為一談導致權利保護范圍不明確，剝奪被告抗辯權
二、獲取種子≠獲取信息
三、使用種子≠使用信息
四、結語

前言
2022年11月最高人民法院作出（2022）最高法知民終147號判決，該案收錄于《最高人民法院公報》2023年第4期。該判決認為“作物育種過程中形成的育種中間材料、自交系親本等，不同于自然界發(fā)現(xiàn)的植物材料，其是育種者付出創(chuàng)造性勞動的智力成果，承載有育種者對自然界的植物材料選擇馴化或對已有品種的性狀進行選擇而形成的特定遺傳基因，該育種材料具有技術信息和載體實物兼而有之的特點，且二者不可分離”，“通過育種創(chuàng)新活動獲得的具有商業(yè)價值的育種材料，在具備不為公眾所知悉并采取相應保密措施等條件下，可以作為商業(yè)秘密依法獲得法律保護?！?綜合案情“足以認定被訴侵權種子是搏盛種業(yè)公司采取不正當手段獲取“W68”后擴繁生產而來“，被告種植“W68”的行為構成侵害商業(yè)秘密。
2024年10月，另一起因“W68”發(fā)起的侵害商業(yè)秘密糾紛同樣由最高人民法院二審判決侵權成立。
誠然，種子可以是經優(yōu)化后的遺傳信息載體，如果遺傳信息本身構成商業(yè)秘密信息，種子當然可以成為商業(yè)秘密的載體。但如上述判決中將種子直接作為商業(yè)秘密信息本身，進而把可能的私育、盜育行為認定為侵害商業(yè)秘密，尚有幾個不能回避的問題。

01實物與信息混為一談導致權利保護范圍不明確，剝奪被告抗辯權

不論是基于雜交還是基因工程獲得的種子，其主體遺傳信息仍然是來自傳統(tǒng)作物，權利人改造/創(chuàng)造的只占很小一部分。把種子作為商業(yè)秘密信息本身則權利人無需提交可讀的商業(yè)秘密信息，導致權利人付出努力而產生的信息究竟為何沒被確定，其權利的保護范圍始終處于模糊不清的狀態(tài)。
更嚴重的是，由于沒有可讀的商業(yè)秘密信息，被告即使想進行無秘密性抗辯也會因為沒有可供檢索、調查的具體信息而不可能實現(xiàn)，法院實質上剝奪了這一抗辯的權利。

02獲取種子≠獲取信息

信息的獲取，從字面理解不僅包含得到信息的動作，還包含得到后必然掌握該信息的狀態(tài)。 基于信息的無形特點，其被掌握的認定應當至少包括可讀取、可復制、可刪除三個要素。具體到《反不正當競爭法》的規(guī)定，被獲取的商業(yè)秘密信息也應當是可讀取、可復制、可刪除的。而涉案種子內承載的遺傳信息并非可讀取的信息（或者說其讀取難度已經遠超一般認識），進而不論被告是通過何種方式獲得了涉案種子，都不能直接認定其獲取了種子內的商業(yè)秘密信息。
這一邏輯也暗合“反向工程”的司法解釋精神——如果獲取產品即認為獲取了內含的商業(yè)秘密信息，那么反向工程就不應需要“通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息，只要合法獲得了對應產品就應直接構成反向工程。”

03使用種子≠使用信息

誠然，對物的使用必然包含對構成它的技術信息的利用，但這也僅限于對技術信息結果（產生的效用）的利用，而非對其本身的使用。
本案中對種子的使用并沒有超出對一般物的使用。從使用方式來看，權利人的使用方式包括委托種子繁育和種子銷售行為。銷售自不必提，是產品的銷售。種子的繁育，也是種子到種子的栽培、授粉、收集，并不存在一個抽象信息指導具體生產的過程。全案沒有出現(xiàn)種子作為技術信息一面的典型使用方式，乃至權利人是否真正掌握其所載技術信息都無證可考。
從保密措施來看，權利人內部保密的對象是“育種方法、育種親本、用于繁育種子技術材料、繁殖材料等”，其對外要求保密的是“自交系親本種子”，也都沒有指向種子蘊藏的技術信息。
事實上，如果套用《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條規(guī)定的使用商業(yè)秘密行為（“在生產經營活動中直接使用商業(yè)秘密，或者對商業(yè)秘密進行修改、改進后使用，或者根據(jù)商業(yè)秘密調整、優(yōu)化、改進有關生產經營活動?！保桓嬖趯ΨN子蘊藏技術信息的使用上都不滿足上述任一鐘模式。

04結 語
盡管公報案例試圖將種子（或育種材料）區(qū)別于一般的產品，提出“該育種材料具有技術信息和載體實物兼而有之的特點”，但對于這個案件突破性邏輯起點的主張，法院并沒有進行論證，而是直接下了結論。在適用上，全案也沒有用同一套“種子信息和實物兼而有之”的標準對待原被告雙方——原告因為種子“實物”的特點而免除了舉證準確的商業(yè)秘密信息的責任，被告卻因為種子“信息”的特點構成了侵權并且不能進行非秘密性抗辯。
綜合全案可以合理推斷，被告大概率存在私育、盜育或其它不正當行為，完全可以通過《種子法》、《植物新品種保護條例》乃至《民法典》進行規(guī)范。但為了個案保護，為了“創(chuàng)新”，而強行“突破“， 不僅損害法律的穩(wěn)定性，也易招致公眾的不信任，絕非最佳選項。
樊云濱作者專欄

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（原標題：種子不應按照商業(yè)秘密保護——再議“W68”種子案）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：樊云濱 江蘇國頌律師事務所

編輯：IPRdaily辛夷 校對：IPRdaily縱橫君