大型網(wǎng)游和手游，往往在一個(gè)特定的故事框架下展開。我們耳熟能詳?shù)娜龂?guó)、西游是最為知名的免費(fèi)大IP，由此衍生出來的網(wǎng)游、手游不勝枚數(shù)。但也有為數(shù)不少的游戲是建立在付費(fèi)IP故事基礎(chǔ)。比如美國(guó)知名系列電影《生化危機(jī)》，故事也被用在游戲，在該故事框架下形成的相應(yīng)的游戲，必須獲取《生化危機(jī)》故事著作權(quán)人的授權(quán)，才能進(jìn)行游戲技術(shù)開發(fā)和發(fā)行。國(guó)內(nèi)有為數(shù)不少的游戲公司，經(jīng)營(yíng)的游戲是在他人有著作權(quán)的故事框架下作出技術(shù)研發(fā)和發(fā)行，就必須得到IP著作權(quán)人的授權(quán)。

IT公司、“大廠”常發(fā)的爭(zhēng)議是：本公司的技術(shù)“大拿”，員工或高管“另立門戶”（另行設(shè)立公司經(jīng)營(yíng)相同業(yè)務(wù)）或“吃里扒外”（將本公司相關(guān)資源提供給經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)的“友商”），損害了本公司的利益。實(shí)踐中，絕大多數(shù)侵害公司利益的手段分為兩類：一類是動(dòng)本公司的核心技術(shù)；另一類是動(dòng)本單位的核心客戶。前者，在游戲源代碼等原封不動(dòng)使用的情況下，涉嫌侵犯著作權(quán)的刑事犯罪；在源代碼的基礎(chǔ)上修改形成新的代碼，在“老東家”原來的源代碼基礎(chǔ)上形成新游戲的，涉嫌侵犯商業(yè)秘密犯罪中的侵犯技術(shù)秘密；后者，挖走“老東家”客戶的情形，如果原單位與客戶之間已經(jīng)形成了特定的交易信息，涉及到的是商業(yè)秘密罪中的經(jīng)營(yíng)秘密。
比起挖走客戶和拿走主要技術(shù)的來說，游戲公司喪失了知名IP授權(quán)，這就意味著該公司不能再發(fā)行該款游戲，也意味著之前形成的關(guān)于該游戲的所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)也無法使用。更具有破壞性，這種行為對(duì)原公司的打擊可謂是”釜底抽薪”、核爆級(jí)的打擊。
當(dāng)前，對(duì)于違法使用技術(shù)和客戶信息，都有相應(yīng)的案例和成熟的解決模式，但關(guān)于“撬走”公司IP如何處理？

筆者注意到，隨著《刑法修正案十二》（2024年）對(duì)非法經(jīng)營(yíng)同類經(jīng)營(yíng)罪的主體進(jìn)行了擴(kuò)大，之前僅有國(guó)有企業(yè)的高管才涉及該罪，2024年修正案十二出臺(tái)后，民營(yíng)企業(yè)的高管同樣受到該罪規(guī)制。當(dāng)前的刑法第一百六十五條第二款“其他公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，實(shí)施前款行為，致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰”。
撬走IP，不可避免的需要撬走原來老東家在這款I(lǐng)P游戲上投入的技術(shù)，主要是源代碼。游戲公司的高管，通過自己對(duì)接IP著作權(quán)人的職務(wù)便利，自己或者指使他人成立新公司，新公司獲取所在公司的IP，毫無疑問，原公司在沒有游戲IP的情況下，不可能對(duì)此前形成的游戲在特定市場(chǎng)發(fā)行，損失之嚴(yán)重可想而知。在游戲公司高管撬走本公司游戲IP的情況下，毫無疑問涉嫌非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪的。
當(dāng)撬走IP的人員并不在原公司擔(dān)任高管，主體身份就不再符合非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪的主體身份，又該涉嫌何罪？這類行為同樣涉嫌侵犯商業(yè)秘密犯罪中的經(jīng)營(yíng)秘密。
刑法關(guān)于經(jīng)營(yíng)秘密的認(rèn)定，必須以前置的民商事法律法規(guī)為依據(jù)，也就是說，一個(gè)行為在民商事層面都不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密，更不可能構(gòu)成刑事犯罪。商業(yè)秘密中的經(jīng)營(yíng)秘密。商事領(lǐng)域認(rèn)定經(jīng)營(yíng)秘密主要是三個(gè)方面：一是非公知性，如客戶交易習(xí)慣、特殊需求、交易方式等不為公眾所知悉的特定化信息；二是具有經(jīng)濟(jì)利益，如幫助積累客戶、占領(lǐng)市場(chǎng)份額、帶來商業(yè)機(jī)會(huì)等；三是采取保密措施，簽署過相關(guān)的保密協(xié)議、采取一定的技術(shù)手段保密。同時(shí)參考2020年8月最高人民法院《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二條“當(dāng)事人僅以與特定客戶保持長(zhǎng)期穩(wěn)定交易關(guān)系為由，主張?jiān)撎囟蛻魧儆谏虡I(yè)秘密的，人民法院不予支持”。

最高人民法院在《刑事審判參考》【第519號(hào)】《李寧侵犯商業(yè)秘密案》、【入庫案例】《江西某公司、中山某公司等侵犯商業(yè)秘密案》中，結(jié)合具體案件對(duì)上述三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了認(rèn)定。在涉及客戶信息是否經(jīng)營(yíng)秘密的判斷上，強(qiáng)調(diào)在被害公司做了大量的工作，反復(fù)的磋商，才將交易信息特定化后，這樣的信息不為公眾所知，采取了保密措施，就能夠認(rèn)定為商業(yè)秘密中的經(jīng)營(yíng)秘密。
游戲IP授權(quán)是一種非常復(fù)雜的商事活動(dòng)，往往是有一系列授權(quán)合同組成，這些合同都約定了各方的保密義務(wù)；尤其是其中的財(cái)務(wù)信息部分，是一種非常復(fù)雜的分成安排，往往包括最低保證金、授權(quán)發(fā)行后的分成費(fèi)、其他衍生產(chǎn)品利潤(rùn)分成比例、支付方式，以及雙方如何進(jìn)行審計(jì)和溝通財(cái)務(wù)信息的特定流程。合同中也對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)進(jìn)行一系列的安排，雙方在近50份協(xié)議中形成的具體權(quán)利義務(wù)條款，例如將游戲出現(xiàn)的問題分為四個(gè)等級(jí)，并采取不同的應(yīng)對(duì)手段。利用該些信息獲取游戲IP授權(quán)，同樣能夠認(rèn)定為利用原公司的商業(yè)秘密（經(jīng)營(yíng)秘密）。

丁慧敏律師，大成律師事務(wù)所合伙人，清華大學(xué)刑法學(xué)博士。清華大學(xué)法學(xué)院博士生論壇學(xué)術(shù)委員，廈門大學(xué)法學(xué)院法律碩士畢業(yè)論文評(píng)審專家、課外指導(dǎo)老師，天津師范大學(xué)法學(xué)院刑事風(fēng)險(xiǎn)防控中心特邀研究員，北京中醫(yī)藥大學(xué)醫(yī)藥衛(wèi)生法學(xué)專業(yè)研究生校外兼職導(dǎo)師、湖北民族大學(xué)法學(xué)院兼職導(dǎo)師。協(xié)助張明楷教授整理法學(xué)暢銷書《刑法的私塾》；在《環(huán)球法律評(píng)論》《現(xiàn)代法學(xué)》《政治與法律》《人民法院報(bào)》《人民檢察》等法學(xué)核心期刊發(fā)表論文多篇；曾辦理廳局級(jí)干部職務(wù)犯罪案件五十余起，多起案件取得了數(shù)額核減、量刑遠(yuǎn)低于量刑建議的辯護(hù)效果；辦理內(nèi)幕交易、集資詐騙、合同詐騙、非法經(jīng)營(yíng)、職務(wù)侵占、挪用資金、非公受賄等多起案件，取得了無罪、罪輕等辯護(hù)效果。