本文作者：王馨仝、湯絮

商業(yè)秘密刑事案件的顯著特點(diǎn)在于技術(shù)問題與法律問題高度交織，不同案件所涉及的技術(shù)內(nèi)容往往呈現(xiàn)出明顯的個(gè)案化、專業(yè)化乃至行業(yè)前沿化特征，由于相關(guān)技術(shù)判斷超出一般司法認(rèn)知范圍，僅憑司法機(jī)關(guān)辦案人員或律師自身的知識(shí)儲(chǔ)備通常難以對(duì)涉案技術(shù)問題作出準(zhǔn)確、全面的判斷，因而有必要引入具備相應(yīng)專業(yè)能力的第三方鑒定機(jī)構(gòu)，對(duì)案件所涉技術(shù)問題進(jìn)行專業(yè)化分析，為司法機(jī)關(guān)查明案件事實(shí)、正確適用法律提供必要的技術(shù)支撐。

實(shí)踐中，侵犯商業(yè)秘密類案件的司法鑒定尤其集中于非公知性鑒定與同一性鑒定兩個(gè)方面：非公知性鑒定，系對(duì)權(quán)利人主張的涉案信息是否“不為公眾所知悉”進(jìn)行專業(yè)判斷，該要件直接關(guān)系商業(yè)秘密是否成立，缺乏秘密性的技術(shù)信息自然不可能成為受法律保護(hù)的商業(yè)秘密。同一性鑒定，則是通過對(duì)比分析權(quán)利人主張保護(hù)的信息與被控侵權(quán)人實(shí)際使用的信息，判斷二者是否相同或者構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相同，從而為認(rèn)定是否存在侵權(quán)行為提供技術(shù)依據(jù)。

此外，在部分案件中，鑒定機(jī)構(gòu)還會(huì)圍繞權(quán)利人損失情況出具評(píng)估意見，相關(guān)鑒定結(jié)論往往直接影響案件是否達(dá)到刑事立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，乃至法院對(duì)量刑幅度的判斷。正因如此，對(duì)司法鑒定意見的程序合法性、技術(shù)方法的科學(xué)性以及結(jié)論的證明力進(jìn)行嚴(yán)格審查，已成為商業(yè)秘密案件審理中不可回避的重要問題。

一、從權(quán)利人角度看秘密點(diǎn)如何主張

在商業(yè)秘密案件中，鑒定結(jié)論的形成在很大程度上取決于權(quán)利人對(duì)“秘密點(diǎn)”的主張方式。秘密點(diǎn)的主張是否清晰、具體、合理，直接影響非公知性鑒定與同一性鑒定的結(jié)論。從實(shí)務(wù)角度看，權(quán)利人在主張秘密點(diǎn)時(shí)通常需要重點(diǎn)考量以下因素：1.秘密點(diǎn)的表述是否清晰明確，是否能夠指向具體、可識(shí)別的技術(shù)信息；2.該秘密點(diǎn)是否能夠得到相應(yīng)載體的支持，如技術(shù)文件、數(shù)據(jù)、實(shí)物等；3.秘密點(diǎn)所覆蓋的技術(shù)范圍是否適當(dāng)，既避免過于抽象，也防止過度細(xì)化；4.該秘密點(diǎn)所對(duì)應(yīng)的商業(yè)價(jià)值及潛在損失是否具有現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)；5.秘密點(diǎn)在同一性鑒定中是否具備可比性；6.圍繞秘密點(diǎn)主張所產(chǎn)生的鑒定成本與訴訟成本是否可控。

需要特別注意的是，非公知性鑒定中的秘密點(diǎn)主張，與同一性鑒定中的技術(shù)比對(duì)，在邏輯上存在此消彼長(zhǎng)的關(guān)系。一方面，權(quán)利人在主張秘密點(diǎn)時(shí)披露的技術(shù)細(xì)節(jié)越充分，越有利于證明相關(guān)信息不為公眾所知悉；但另一方面，技術(shù)細(xì)節(jié)越具體，其與被控侵權(quán)人使用的信息被認(rèn)定為相同或?qū)嵸|(zhì)相同的空間反而可能縮小。因此，權(quán)利人應(yīng)在充分理解案件事實(shí)、技術(shù)路徑與商業(yè)價(jià)值的基礎(chǔ)上，對(duì)秘密點(diǎn)的內(nèi)容與范圍作出精準(zhǔn)、克制的界定，以實(shí)現(xiàn)非公知性與同一性判斷之間的合理平衡。

二、從抗辯視角審查鑒定意見

從抗辯視角看，對(duì)司法鑒定意見提出異議是侵犯商業(yè)秘密案件中一項(xiàng)常見的防御路徑。鑒于商業(yè)秘密案件高度依賴技術(shù)判斷，鑒定意見往往處于證據(jù)體系的核心位置，甚至在實(shí)踐中對(duì)案件定性、定罪產(chǎn)生決定性影響。實(shí)踐中，對(duì)鑒定意見的異議主要集中于以下幾個(gè)方面：一是鑒定程序是否合法，包括鑒定機(jī)構(gòu)是否具備法定資質(zhì)、是否依法接受委托、鑒定人是否符合資格要求及是否存在應(yīng)當(dāng)回避而未回避的情形；二是檢材取證及來源是否合法、規(guī)范，鑒定所依據(jù)的技術(shù)資料、樣本是否存在取證程序違法、來源不明或真實(shí)性存疑的問題；三是鑒定依據(jù)是否充分、方法是否科學(xué)，尤其是在非公知性檢索范圍設(shè)定、同一性比對(duì)路徑選擇、技術(shù)特征拆解方式等關(guān)鍵環(huán)節(jié)，是否存在明顯偏差或方法論缺陷；四是鑒定結(jié)論本身是否具備邏輯自洽性，是否存在以推定代替論證、以結(jié)論倒推理由等不當(dāng)情形。

在入庫案例（2015）蘇知刑終字第00012號(hào)汪某某侵犯商業(yè)秘密宣告無罪案中，江蘇省高級(jí)人民法院即圍繞鑒定意見的檢材來源、鑒定結(jié)論的客觀真實(shí)性以及損失鑒定的科學(xué)性，全面審查了相關(guān)鑒定意見的可采性。該案中，公訴機(jī)關(guān)主要依據(jù)工信部司法鑒定意見，認(rèn)定涉案履帶行走裝置技術(shù)信息構(gòu)成不為公眾所知悉，并據(jù)此結(jié)合價(jià)格鑒證意見認(rèn)定權(quán)利人損失已達(dá)到刑法規(guī)定的入罪標(biāo)準(zhǔn)。然而，二審法院指出，鑒定所依據(jù)的部分技術(shù)說明和技術(shù)圖紙并未在此前鑒定中明確體現(xiàn)，且部分圖紙標(biāo)注的單位并非權(quán)利人自身，相關(guān)檢材是否真實(shí)反映權(quán)利人技術(shù)信息本身即存在疑點(diǎn)。在未對(duì)檢材與權(quán)利人產(chǎn)品實(shí)物進(jìn)行充分對(duì)比勘驗(yàn)的情況下，僅憑權(quán)利人單方提供的技術(shù)資料即作出鑒定結(jié)論，難以排除合理懷疑?；谏鲜隼碛?，法院對(duì)工信部司法鑒定中關(guān)于涉案技術(shù)信息“非公知性”的認(rèn)定未予采信。

此外，二審法院對(duì)損失數(shù)額鑒定意見亦進(jìn)行了嚴(yán)格審查。法院認(rèn)為，鹽城某鑒定機(jī)構(gòu)在未掌握涉案履帶總成完整圖紙及配件清單的情況下，僅依據(jù)委托單位提供的參數(shù)對(duì)外詢價(jià)，所形成的價(jià)格鑒證意見無法排除將動(dòng)力系統(tǒng)等不屬于涉案秘密點(diǎn)范圍的利潤(rùn)一并計(jì)入的可能性。同時(shí)，從利潤(rùn)結(jié)構(gòu)看，單一部件的利潤(rùn)率明顯高于整機(jī)利潤(rùn)水平，亦不符合一般商業(yè)邏輯，其客觀真實(shí)性存在重大疑問。鑒于損失鑒定結(jié)論存在上述疑點(diǎn)，法院最終認(rèn)定現(xiàn)有證據(jù)不足以證明權(quán)利人損失數(shù)額達(dá)到刑法規(guī)定商業(yè)秘密犯罪50萬元以上的入罪標(biāo)準(zhǔn)。

上述裁判例證表明，在商業(yè)秘密案件中司法鑒定意見并非當(dāng)然具有決定性效力，無論是針對(duì)非公知性、同一性的技術(shù)鑒定，還是針對(duì)損失數(shù)額的價(jià)格、利潤(rùn)鑒定，均應(yīng)嚴(yán)格審查鑒定材料的來源是否合法、是否真實(shí)反映權(quán)利人的技術(shù)信息，以及鑒定方法和計(jì)算基礎(chǔ)是否客觀、合理。辯護(hù)人通過對(duì)鑒定意見進(jìn)行系統(tǒng)審查，不僅可能削弱其證明力，亦可能直接動(dòng)搖案件事實(shí)認(rèn)定的基礎(chǔ)，從而對(duì)案件走向產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。

三、從典型案例看不同技術(shù)領(lǐng)域鑒定意見的認(rèn)定

在侵犯商業(yè)秘密案件中，不同技術(shù)領(lǐng)域的信息形態(tài)、可公開程度以及技術(shù)比對(duì)路徑存在顯著差異，相應(yīng)地，司法鑒定在方法選擇、論證重點(diǎn)及其可采性審查標(biāo)準(zhǔn)上也呈現(xiàn)出明顯差別。因此，有必要結(jié)合典型裁判案例，從具體技術(shù)類型出發(fā)，梳理法院在審查鑒定意見時(shí)所關(guān)注的關(guān)鍵要點(diǎn)。

（一）機(jī)械裝置類技術(shù)信息的鑒定審查

一般而言，機(jī)械裝置要形成可受保護(hù)的技術(shù)秘密，不能僅停留在零部件的外在結(jié)構(gòu)或組合關(guān)系層面，而應(yīng)當(dāng)包含無法通過一般觀察、測(cè)繪或拆解手段直接獲得的技術(shù)信息，這類信息通常體現(xiàn)為關(guān)鍵部件的尺寸公差、配合關(guān)系、技術(shù)參數(shù)、工藝流程、試驗(yàn)條件、技術(shù)改進(jìn)要點(diǎn)等。正因如此，單純圍繞裝置“結(jié)構(gòu)”“位置”“配置關(guān)系”等進(jìn)行描述的鑒定意見，往往難以滿足非公知性認(rèn)定的要求，這一點(diǎn)在司法實(shí)踐中已有明確裁判立場(chǎng)。《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第四條第二項(xiàng)即指出，若相關(guān)信息僅涉及產(chǎn)品尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡(jiǎn)單組合等內(nèi)容，且所屬領(lǐng)域相關(guān)人員通過觀察上市產(chǎn)品即可直接獲得的，人民法院可以認(rèn)定該信息為公眾所知悉。

在（2017）蘇02刑終38號(hào)蔣光輝侵犯商業(yè)秘密罪案中，法院即對(duì)機(jī)械裝置類鑒定意見的證明力進(jìn)行了嚴(yán)格審查。該案中，鑒定意見在歸納秘點(diǎn)1、2時(shí)，主要圍繞“可離合移動(dòng)副”的往復(fù)直線運(yùn)動(dòng)、“擺動(dòng)油缸”的擺動(dòng)幅度，以及尾氣進(jìn)出裝置的運(yùn)行過程等現(xiàn)象性特征展開描述，并輔以濾板與風(fēng)機(jī)參數(shù)匹配的結(jié)論性判斷。然而，鑒定意見并未進(jìn)一步說明上述機(jī)械運(yùn)動(dòng)背后的具體技術(shù)方案，亦未涉及實(shí)現(xiàn)該功能所需的工藝原理、理論計(jì)算方法、實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)、排放指標(biāo)檢測(cè)等核心技術(shù)內(nèi)容。法院據(jù)此認(rèn)為，該鑒定意見實(shí)際上只是對(duì)設(shè)備運(yùn)行狀態(tài)的表層描述，并未揭示任何具有秘密性的技術(shù)信息，相關(guān)內(nèi)容完全可能通過對(duì)公開設(shè)備的觀察和測(cè)試直接獲得，因而不具備非公知性?；谏鲜隼碛桑ㄔ簩?duì)該鑒定意見未予采信。

（二）技術(shù)圖紙類技術(shù)信息的鑒定審查

在制造業(yè)及裝備領(lǐng)域，技術(shù)圖紙往往是技術(shù)秘密的重要載體。司法實(shí)踐中，權(quán)利人既可以主張圖紙所記載的全部技術(shù)信息的集合屬于技術(shù)秘密，也可以主張其中特定技術(shù)信息構(gòu)成技術(shù)秘密。只要權(quán)利人所主張的技術(shù)秘密內(nèi)容能夠通過圖紙明確指向具體、可識(shí)別的技術(shù)方案，即可認(rèn)定其秘密點(diǎn)主張具有明確性與可識(shí)別性。而在進(jìn)入鑒定比對(duì)階段后，司法判斷的重點(diǎn)通常在于通過系統(tǒng)性分析，審查被控侵權(quán)人所使用的圖紙是否與權(quán)利人圖紙?jiān)谡w結(jié)構(gòu)及關(guān)鍵技術(shù)細(xì)節(jié)上呈現(xiàn)出高度一致性。

例如，在（2022）最高法知民終719號(hào)大連某吊具有限公司與大連某機(jī)電設(shè)備有限公司侵害技術(shù)秘密糾紛中，針對(duì)不正當(dāng)獲取行為的認(rèn)定，法院即以鑒定比對(duì)結(jié)論為基礎(chǔ)，對(duì)雙方圖紙進(jìn)行了系統(tǒng)性審查。比對(duì)結(jié)果顯示，雙方提交的總圖及各部件圖在形狀、樣式、布局、尺寸、序號(hào)、技術(shù)參數(shù)、工藝要求等方面均一一對(duì)應(yīng)，相關(guān)技術(shù)要求的文字內(nèi)容、排列順序等細(xì)節(jié)基本相同。同時(shí)，雙方圖紙中存在完全相同的編號(hào)錯(cuò)誤及部件標(biāo)注差錯(cuò)，屬于在正常獨(dú)立研發(fā)情形下難以偶然出現(xiàn)的一致性特征。在被控侵權(quán)人無法就圖紙來源作出自行研發(fā)、反向工程等正當(dāng)來源解釋的情況下，法院據(jù)此認(rèn)定其圖紙系在不當(dāng)獲取權(quán)利人圖紙的基礎(chǔ)上修改形成。

該案表明，在以技術(shù)圖紙為載體的技術(shù)秘密案件中，司法鑒定更加關(guān)注圖紙整體結(jié)構(gòu)的一致性、關(guān)鍵技術(shù)細(xì)節(jié)的重合程度等客觀比對(duì)結(jié)果。圖紙內(nèi)容的高度雷同，尤其是錯(cuò)誤特征的同步出現(xiàn)，通常構(gòu)成判斷相關(guān)技術(shù)信息是否來源一致的重要技術(shù)信號(hào)。

（三）計(jì)算機(jī)軟件源代碼類技術(shù)信息的鑒定審查

在涉及計(jì)算機(jī)軟件的技術(shù)秘密或相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛中，司法鑒定的核心問題通常集中于軟件是否構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)性相似，而源代碼的直接比對(duì)在實(shí)踐中往往因取證、保密等原因難以實(shí)現(xiàn)，因而目標(biāo)代碼的比對(duì)結(jié)論在鑒定審查中具有重要意義。如何正確理解源代碼與目標(biāo)代碼之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，并據(jù)此判斷軟件同一性或?qū)嵸|(zhì)相似性，是該類案件中技術(shù)裁判的關(guān)鍵所在。

在（2020）最高法知民終1477號(hào)北京威速科技有限公司與浙江互視科技股份有限公司侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛中，最高人民法院圍繞源代碼與目標(biāo)代碼的關(guān)系，明確了軟件同一性鑒定的基本審查規(guī)則，該分析思路對(duì)商業(yè)秘密案件中軟件類鑒定意見的審查同樣具有重要參考價(jià)值。法院指出，在相同編譯環(huán)境下，一個(gè)源程序只能轉(zhuǎn)換成唯一對(duì)應(yīng)的目標(biāo)代碼，而相同的目標(biāo)代碼在通常情形下亦來源于相同的源代碼。相同的源代碼可以通過不同編譯環(huán)境生成不同的目標(biāo)代碼，因此目標(biāo)代碼不同不能簡(jiǎn)單等價(jià)于源代碼不同；但反之，目標(biāo)代碼完全相同，原則上可以推定源代碼相同。

基于上述技術(shù)原理，在被控侵權(quán)人未能提供合理反證的情況下，若雙方軟件的目標(biāo)代碼完全相同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定相關(guān)計(jì)算機(jī)軟件構(gòu)成相同；或者目標(biāo)代碼達(dá)到實(shí)質(zhì)性相同程度，且結(jié)合其他證據(jù)能夠形成完整證明鏈條的情形下，亦可認(rèn)定軟件構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。該案中，被告雖主張版本差異等抗辯理由，但未能提交可編譯出涉案目標(biāo)代碼的源程序，亦無法合理解釋目標(biāo)代碼結(jié)構(gòu)高度一致的事實(shí)，法院據(jù)此認(rèn)為相關(guān)鑒定意見結(jié)合其他證據(jù)已足以證明雙方軟件在整體結(jié)構(gòu)和核心表達(dá)上構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，從而確認(rèn)侵權(quán)成立。

本文圍繞商業(yè)秘密刑事案件中司法鑒定的運(yùn)用與審查展開，系統(tǒng)梳理了秘密點(diǎn)主張的關(guān)鍵要點(diǎn)、抗辯視角下鑒定意見的審查路徑，以及機(jī)械裝置、技術(shù)圖紙、計(jì)算機(jī)軟件源代碼等不同技術(shù)領(lǐng)域的鑒定特點(diǎn)。司法鑒定作為商業(yè)秘密案件中連接技術(shù)事實(shí)與法律適用的重要橋梁，直接影響案件事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性與法律適用的公正性，各方主體均需在實(shí)踐中予以高度重視，以確保技術(shù)事實(shí)的查明建立在客觀、科學(xué)、可驗(yàn)證的基礎(chǔ)之上。

下一篇，我們將繼續(xù)圍繞商業(yè)秘密刑事案件的實(shí)務(wù)難點(diǎn)，探討侵犯商業(yè)秘密案件中的有效抗辯路徑，以期為當(dāng)事人構(gòu)建完整、系統(tǒng)、可操作的辯護(hù)體系。

王馨仝，北京市京都律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，曾在英國(guó)倫敦國(guó)際刑事、國(guó)際商事大律師事務(wù)所、黎巴嫩特別刑事法庭、塞拉利昂特別刑事法院、前南斯拉夫國(guó)際刑事法庭工作，最高人民檢察院“控告申訴檢察專家咨詢庫”特聘專家律師，最高人民檢察院聽證員，北京市律師協(xié)會(huì)涉外委員會(huì)副主任，北京市公益法和法律援助委員會(huì)副主任，北京市法學(xué)會(huì)犯罪學(xué)研究會(huì)會(huì)員，法制日?qǐng)?bào)律師專家?guī)炻蓭煟鞅闭ù髮W(xué)刑事辯護(hù)技能培訓(xùn)項(xiàng)目導(dǎo)師，曾作為北京市京都律師事務(wù)所代表參加司法部主辦“涉外律師人才高級(jí)研修班”集訓(xùn)。著有《說服法庭：訟辯高手進(jìn)階指南》，法律出版社，ISBN：9787519764821；合著《刑事辯護(hù)教程》涉外刑事案件的辯護(hù)一章，北京大學(xué)出版社，ISBN：9787301345009。

王律師具有豐富的國(guó)際和國(guó)內(nèi)刑事訴訟經(jīng)驗(yàn)，深耕重大復(fù)雜經(jīng)濟(jì)犯罪、涉外刑事訴訟、職務(wù)犯罪、互聯(lián)網(wǎng)犯罪白領(lǐng)犯罪及企業(yè)合規(guī)業(yè)務(wù)領(lǐng)域，所代理的多起案件取得了良好的辯護(hù)效果。

湯絮，北京市京都律師事務(wù)所實(shí)習(xí)生，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院本科生。