賄賂犯罪（包括行賄類罪及利用影響力受賄罪、斡旋受賄等）中的“謀取不正當利益”的認定，均圍繞2012年12月26日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《辦理行賄案件解釋》)第 12 條規(guī)定“行賄犯罪中的‘謀取不正當利益’，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，或者要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優(yōu)勢的，應當認定為‘謀取不正當利益’”來規(guī)范認定。

當送錢的老板并沒有一眼看上去謀取了違反法律的不法利益、也沒有要求國家工作人員違背程序性規(guī)定為其謀利、相關事項并沒有競爭對手也無所謂競爭優(yōu)勢的情況下，行賄罪及單位行賄等行賄類犯罪案件的庭審進行到法庭辯護環(huán)節(jié)，關于如何圍繞《辦理行賄案件解釋》第 12 條理解行賄類罪中的“為謀取不正當利益”往往會發(fā)生激烈地爭辯。以下錯誤觀點，往往會出現在公訴意見：
錯誤一：“為謀取不正當利益”是主觀構成要件，只要行賄人主觀上有想通過領導謀取不正當利益的想法，即構成了“謀取不正當利益”，不需要現實謀取到不正當利益，也不需要利益客觀上不正當

作為主觀構成要件，確實“不需要現實謀取不正當利益”。但“為謀取不正當利益”并非一個純主觀的想法，還要求行為人所謀取的利益在客觀上具有不正當性。換言之，雖然“為謀取不正當利益”是一個主觀要素，但利益是否正當，則需要進行客觀判斷。如果客觀上屬于正當利益，行為人誤以為是不正當利益的，不能認定為行賄罪。例如，某企業(yè)原本應當獲得國家的某項補貼，但企業(yè)負責人甲不知情，于是以“謀取不正當補貼”的心理向有關國家機關負責人乙提出要求，并送給乙 5 萬元現金。乙隨后發(fā)現，甲的企業(yè)完全符合獲得補貼的條件。甲的行為不符合行賄罪的主觀要素，故不成立行賄罪。
這類情形屬于刑法上典型的不能犯。即行為不具有侵犯行賄罪保護法益的危險性，不可能讓國家工作人員不正當履職。從構成要件符合性判斷來看，也不可能客觀上謀取符合《辦理行賄案件解釋》第 12 條羅列的“不正當利益”。
錯誤二：不管客觀上是否存在競爭關系，只要事前、事后向領導輸送利益，即視為“謀取競爭優(yōu)勢”

《辦理行賄案件解釋》第12條第二款將競爭優(yōu)勢納入不正當利益的前提是客觀上存在競爭關系。只要是構成要件要素，就必須公訴舉證證明。“謀取競爭優(yōu)勢”要求競爭關系的客觀性，即必須以真實存在的競爭對手和競爭關系為前提，不能是虛構或抽象的概念。不同于司法解釋（法釋〔2016〕9號第十三條）已經將受賄罪“為他人謀取利益”已經明確為了法律上的推定要素，只要出現“（一）實際或者承諾為他人謀取利益的；（二）明知他人有具體請托事項的；（三）履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的。國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物價值三萬元以上”的情形，就不需要再舉證證明為他人謀取過利益。
在根本沒有在案任何證據證明存在有競爭關系、不屬于市場競爭領域的情況下引用該款，想當然地認為存在競爭。例如，通常情況下，行為人為謀求如期結算工程款而向相關國家工作人員送錢的行為，不宜認定為“謀取不正當利益”，理由在于，行為人謀求的不僅是正當、合法的債權，而且因該利益具有確定性。債權債務關系原本就不屬于市場競爭領域存在的競爭關系。又如，符合條件的企業(yè)申請稅收優(yōu)惠、政府補貼等，所有符合條件者均可享受，即便行為人向相關國家工作人員給予錢財，并不存在競爭關系，不屬于“謀取競爭優(yōu)勢”。
錯誤三：只要找領導辦事，事前事后輸送利益，即屬于獲取利益的手段不正當，進而認定謀取不正當利益

無論是公民個人生活陷入困境尋求幫扶，還是企業(yè)在合法經營過程中遭遇障礙請求協調，均屬于政府及相關部門密切聯系群眾的工作范疇，亦是行政機關履行公共服務、市場監(jiān)管等法定職責的應有之義，與不正當利益謀取無任何本質關聯，絕不能被評價為“手段不正當”，更不能機械、武斷地將此類行為一概認定為行賄罪所要求的“謀取不正當利益”。
簡言之，“謀取不正當利益”的核心仍然是立足上述第十二條之規(guī)定，審查行為人是否謀求超越國家工作人員正當職權范圍、簡化或免除履職法定程序的非法利益，或者排除公平競爭的私利，否則只要民營企業(yè)找政府及相關工作人員反映困難，便屬于謀求不正當利益，如此便不存在合法的政府行政行為，亦沒有謀求正當利益的企業(yè)。
最高法入庫案例2023-05-1-407-001《袁某行賄案》中，對行賄罪中手段行為的不正當也進行了詳細解釋“行賄犯罪中‘不正當利益’既包括謀取各種形式的不正當利益，也包括以不正當手段謀取合法利益?！\取不正當利益’既包括謀取各種形式的不正當利益，也包括以不正當手段謀取合法利益，既包括實體違規(guī)，也包括程序違規(guī)，其中程序違規(guī)是指國家工作人員或有關單位為行賄人提供違法、違規(guī)或違反國家政策的幫助或者便利條件，即利益取得方式不正當，其可罰性基礎并不在于利益本身的違法，而是基于為謀取利益所提供的‘幫助或者方便條件’違規(guī)”。
由此可見，即便從最高法層面提出的認定所謂的“不正當手段”，并不是只要一去找領導，手段必然不正當，而是要看找領導以后，是否要求領導違法法規(guī)法規(guī)國家政策給自己提供幫助。

丁慧敏律師，北京大成律師事務所合伙人，獲得武漢大學法學學士、清華大學法學碩士、清華大學法學博士學位。清華大學法學院博士生論壇學術委員，廈門大學法學院法律碩士畢業(yè)論文評審專家、課外指導老師，天津師范大學法學院刑事風險防控中心特邀研究員，北京中醫(yī)藥大學醫(yī)藥衛(wèi)生法學專業(yè)研究生校外兼職導師、湖北民族大學法學院兼職導師。協助張明楷教授整理法學暢銷書《刑法的私塾》；在《環(huán)球法律評論》《現代法學》《政治與法律》《人民法院報》《人民檢察》等法學核心期刊發(fā)表論文多篇；曾辦理廳局級干部受賄、貪污等職務犯罪案件五十余起，行賄案件多起，并案件取得了數額核減、量刑遠低于量刑建議的辯護效果；辦理內幕交易、集資詐騙、合同詐騙、非法經營、職務侵占、挪用資金、非公受賄等多起案件，取得了無罪、罪輕等辯護效果。