筆者自2020年加入孫國東律師的海關(guān)法律服務(wù)團(tuán)隊，自進(jìn)入團(tuán)隊開始，就迎來了跨境電商走私案件大爆發(fā)的時間段，幾年的時間里，大大小小的辦理了近30件跨境電商走私的辯護(hù)案件。從第一起案件開始，筆者及團(tuán)隊就呼吁，跨境電商作為新業(yè)態(tài)，在法律、法規(guī)并非很完善的情況下，希望在定罪量刑上能夠?qū)徤?，但可惜的是，司法?shí)踐中，對于跨境電商走私犯罪呈現(xiàn)出從嚴(yán)到更嚴(yán)的狀態(tài)。到今年，一些僅僅實(shí)施刷單行為但沒有進(jìn)行二次銷售的企業(yè)也深陷刑事案件中。筆者在本文以案例分析形式，對此予以評析。

基本案情：

香港A公司為跨境電商企業(yè)，廣東B公司作為A公司的境內(nèi)代理人，在跨境電商平臺中開設(shè)店鋪，從事食品銷售業(yè)務(wù)。為提高銷量及好評量，B公司安排公司員工，在自己的店鋪中從保稅區(qū)（1210模式）“刷單”并由員工自行處置（贈予員工或公司統(tǒng)一銷毀），后被刑事立案偵查。經(jīng)了解，B公司對于“刷單”產(chǎn)品從未進(jìn)行過二次銷售。

一、跨境電商貿(mào)易方式作為新業(yè)態(tài)，其規(guī)定多體現(xiàn)于其他規(guī)范性文件中，認(rèn)定“刷單”走私缺乏相應(yīng)法律依據(jù)，在定罪時宜保持謙抑

根據(jù)《刑法》第一百五十三條的規(guī)定，走私相關(guān)貨物、物品的，構(gòu)成走私普通貨物罪，但是刑法并沒有規(guī)定什么是“走私”，而對于走私行為的認(rèn)定，僅僅存在于《海關(guān)法》及《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》中，根據(jù)《海關(guān)法》第八十二條的規(guī)定，走私行為的構(gòu)成條件包括：第一，違反本法及有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要特別指出的是，構(gòu)成走私違法性判斷的法律依據(jù)只有法律、行政法規(guī)這兩個層級；第二，實(shí)施了逃避海關(guān)監(jiān)管的行為；第三，造成了偷逃應(yīng)納稅款的結(jié)果。

而對于跨境電商零售進(jìn)口商品的監(jiān)管，主要體現(xiàn)在《關(guān)于跨境電子商務(wù)零售進(jìn)出口商品有關(guān)監(jiān)管事宜的公告（海關(guān)總署公告2018年第194號）》及《商務(wù)部、發(fā)展改革委、財政部、海關(guān)總署、稅務(wù)總局、市場監(jiān)管總局關(guān)于完善跨境電子商務(wù)零售進(jìn)口監(jiān)管有關(guān)工作的通知（商財發(fā)〔2018〕486號）》中，其效力層級為其他規(guī)范性文件，而其他規(guī)范性文件并非是認(rèn)定是否構(gòu)成走私行為的依據(jù)。

因此，筆者認(rèn)為，認(rèn)定跨境電商刷單行為屬于走私缺乏相應(yīng)法律、法規(guī)的依據(jù)，在定罪時宜保持謙抑性，定性為輕微違反海關(guān)監(jiān)管規(guī)定行為更為適宜。

二、B公司并未實(shí)施偽造三單等逃避海關(guān)監(jiān)管行為，也沒有對“刷單”產(chǎn)品進(jìn)行二次銷售，與跨境電商走私犯罪的類案判決行為上有本質(zhì)的不同，能否認(rèn)定走私亦存疑

上述案例中，B公司員工將跨境電商零售進(jìn)口商品拍下后，由員工自行處置。過程中，訂單、支付單、物流單真實(shí)、一致，使用的都是員工本人的年度購買額度，且不存在其他的“消費(fèi)者”，沒有實(shí)施二次銷售的行為，符合跨境電商零售進(jìn)口商品的相關(guān)監(jiān)管要求。

筆者也檢索了近年來跨境電商領(lǐng)域相關(guān)的走私案件判例，發(fā)現(xiàn)本案與已生效判決中的行為模式有著本質(zhì)的不同。目前已生效判決中被告單位或被告人的行為模式主要分為兩種：一是偽報貿(mào)易性質(zhì)，將本應(yīng)以一般貿(mào)易方式進(jìn)口的貨物偽報成跨境電商的方式進(jìn)口，即通過收集他人身份信息，統(tǒng)一刷貨、集貨，再進(jìn)行二次銷售的行為；二是偽報價格，即通過虛擬交易、虛擬鏈接調(diào)低價格，并將此虛擬訂單推送海關(guān)以跨境電商貿(mào)易方式申報進(jìn)口。

三、即便認(rèn)為B公司構(gòu)成走私行為，其計稅價格亦應(yīng)按照一般貿(mào)易進(jìn)口的價格，而非跨境電商商品的零售進(jìn)口價格

據(jù)了解，本案涉案貨物大部分系以某供應(yīng)鏈管理有限公司為境內(nèi)收貨人、以A公司為境外發(fā)貨人，通過保稅電商（1210）的方式進(jìn)口至綜合保稅區(qū)，后由B公司員工拍出。

在整個過程中存在兩個價格（不同于9610模式，只存在一個零售價格），一是貨物進(jìn)入保稅區(qū)的價格，即成本價；二是消費(fèi)者實(shí)際購買的價格，即零售價。若本案指控為偽報貿(mào)易性質(zhì)走私，如果按照零售價進(jìn)行計稅，會存在以下兩個方面的問題：

1.本案否定了跨境電商這一貿(mào)易方式、否定了B公司員工作為消費(fèi)者的身份，但是同時又認(rèn)可其作為“消費(fèi)者”所支付的價格，在邏輯上存在矛盾和沖突；

2.若B公司一開始就采取一般貿(mào)易方式進(jìn)口，則不可能以商品零售價作為計稅價格向海關(guān)申報，以零售價作為計核涉嫌走私貨物的計稅價格明顯加重了當(dāng)事人的刑罰。

筆者認(rèn)為，若認(rèn)定B公司應(yīng)以一般貿(mào)易方式進(jìn)口，則應(yīng)還原至B公司直接向A公司采購的事實(shí)，并以其成本價作為計稅價格更為合理。

綜上，跨境電商走私行為的認(rèn)定，應(yīng)結(jié)合法律法規(guī)和跨境電商新業(yè)態(tài)的商業(yè)邏輯，區(qū)分是否存在“二次銷售”的行政監(jiān)管屬性與刑事違法性、從計稅價格、行為模式、參與角色等多個角度展開，而非機(jī)械套用偽報貿(mào)易性質(zhì)，一味打擊。

本文作者：上海蘭迪（深圳）律師事務(wù)所 海關(guān)與財稅團(tuán)隊 韓逸航律師