（本圖片系A(chǔ)I生成，與內(nèi)容無關(guān)）

作者 | 鄒成效

LSP接觸過這樣的案件。

在一起販賣、傳播淫穢物品牟利案中，甲、乙二人各自在網(wǎng)絡(luò)上販賣淫穢物品，甲販賣了500個(gè)淫穢視頻，每個(gè)視頻時(shí)長(zhǎng)為60分鐘左右；乙販賣了500個(gè)短淫穢視頻，每個(gè)視頻時(shí)長(zhǎng)均為1分鐘左右。

法院對(duì)甲、乙二人的處罰會(huì)有區(qū)別嗎？

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕11號(hào)）的規(guī)定：

第一條 以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。

（一）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動(dòng)畫等視頻文件二十個(gè)以上的；

第二條 實(shí)施第一條規(guī)定的行為，數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到第一條第一款第（一）項(xiàng)至第（六）項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”；達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)二十五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

那么，根據(jù)該司法解釋，甲、乙二人販賣的淫穢視頻均達(dá)到了追訴標(biāo)準(zhǔn)的二十五倍（20的25倍），都屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)判處十年以上有期徒刑。

在這起案件中，甲屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，在沒有其他減輕情節(jié)的情況下，判處十年以上有期徒刑是沒有疑問的。

那么假設(shè)在其他量刑情節(jié)均一樣的情況下，乙在定罪量刑上是否會(huì)因?yàn)樗溬u的淫穢視頻的時(shí)長(zhǎng)而有所區(qū)別？是否會(huì)因?yàn)橐曨l時(shí)長(zhǎng)較短的理由而被認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，而改在三年以上十年以下有期徒刑區(qū)間量刑呢？

最高人民法院先后發(fā)布過兩個(gè)與此有關(guān)的批復(fù)：

（一）《最高人民法院研究室關(guān)于淫穢視頻個(gè)數(shù)如何認(rèn)定的研究意見》

這份發(fā)布于2010年的意見認(rèn)為：對(duì)淫穢視頻的個(gè)數(shù)，應(yīng)以自然的個(gè)數(shù)計(jì)算認(rèn)定，即不考慮各個(gè)視頻的內(nèi)容之間是否存在關(guān)聯(lián)，只要行為人提供直接連接的視頻是獨(dú)立的視頻文件，就認(rèn)定為一個(gè)視頻。

主要理由是：

1、無論是時(shí)長(zhǎng)較長(zhǎng)的淫穢視頻，還是時(shí)長(zhǎng)較短的淫穢視頻，均滿足了視頻的構(gòu)成要素，都能帶給觀看者淫穢性的刺激，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為獨(dú)立的視頻文件。

2.隨著信息技術(shù)的飛速發(fā)展，淫穢電子信息犯罪呈現(xiàn)出新形式、新特點(diǎn)，此前一度得到有效遏制的淫穢電子信息犯罪，又在手機(jī)網(wǎng)絡(luò)中泛濫。在手機(jī)網(wǎng)民數(shù)量快速增長(zhǎng)，計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管機(jī)制日臻成熟的形勢(shì)下，手機(jī)網(wǎng)站已成為淫穢電子信息的重要傳播途徑。但由于技術(shù)特點(diǎn)限制，通過手機(jī)網(wǎng)站傳播的淫穢電子信息的容量遠(yuǎn)小于通過電腦網(wǎng)站傳播的淫穢電子信息的容量。通過手機(jī)網(wǎng)站傳播淫穢視頻文件與通過電腦網(wǎng)站傳播淫穢視頻文件相比，前者盡管容量小，但傳播面廣，故在社會(huì)危害性上與后者沒有太大區(qū)別。可見，對(duì)小的視頻進(jìn)行合并的觀點(diǎn)也不符合當(dāng)前淫穢電子信息犯罪的現(xiàn)狀和打擊淫穢電子信息犯罪的需要。

3.對(duì)淫穢電子信息進(jìn)行合并或者拆分，在技術(shù)上過于繁瑣，難以找到統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，不具有可操作性。

在意見的最后，也提出：“在量刑時(shí)可以考慮文件大小、影響范圍、獲利多少及危害大小?！?/p>

（二）《關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復(fù)》

在這份2017年的批復(fù)中，“二、對(duì)于以牟利為目的，利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息的行為，在追究刑事責(zé)任時(shí)，鑒于網(wǎng)絡(luò)云盤的特點(diǎn)，不應(yīng)單純考慮制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息的數(shù)量,還應(yīng)充分考慮傳播范圍、違法所得、行為人一貫表現(xiàn)以及淫穢電子信息、傳播對(duì)象是否涉及未成年人等情節(jié)，綜合評(píng)估社會(huì)危害性，恰當(dāng)裁量刑罰，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)?！?/p>

該批復(fù)所顯示的精神重點(diǎn)為“罪責(zé)刑相適應(yīng)”，“不應(yīng)單純考慮制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息的數(shù)量”。

在司法實(shí)踐中，處理也不太一樣。

LSP現(xiàn)根據(jù)三份摘自裁判文書網(wǎng)的生效判決書就此問題做分析。

（一）南京市建鄴區(qū)人民法院（2017）蘇0105刑初363號(hào)刑事判決書“蒙海寧等任傳播淫穢物品牟利案”

該判決書中：“本院綜合評(píng)判如下：1、本案被告人傳播淫穢視頻時(shí)長(zhǎng)短、數(shù)量大。其中被告人蒙海寧、韋海亮、黃遷文、廖晚秋、蒙圓圓、萬源、劉玲秀參與傳播的視頻數(shù)量均超過500個(gè)，被告人韋富杰、譚小華傳播超過100個(gè)，被告人韋登元傳播93個(gè)，由于微信軟件對(duì)于上傳視頻文件大小有限制，本案淫穢視頻長(zhǎng)短大多在數(shù)分鐘左右，如單純按數(shù)量認(rèn)定犯罪情節(jié)，明顯有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則?！?/p>

本案中，盡管蒙海寧作為主犯，販賣的淫穢視頻已經(jīng)超過了500個(gè)，人民法院依然認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，判處有期徒刑六年。

（二）四川省珙縣人民法院（2018）川1526刑初22號(hào)刑事判決書“曹文華傳播淫穢物品牟利案”

該判決書中：“......被告人的行為是否“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)特別嚴(yán)重”，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第一款、第二條作了明確規(guī)定，行為人只要具備規(guī)定的情形之一均可認(rèn)定，但其中并無依據(jù)傳播的淫穢視頻的時(shí)長(zhǎng)進(jìn)行判定的規(guī)定，暫且不論曹文華傳播淫穢圖片、文章的數(shù)量，單就其傳播淫穢視頻732個(gè)，就已經(jīng)達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)的25倍以上，公訴機(jī)關(guān)據(jù)此認(rèn)定被告人曹文華的行為屬情節(jié)特別嚴(yán)重并無不當(dāng)?！?/p>

本案中，人民法院未對(duì)視頻時(shí)長(zhǎng)做區(qū)分，認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

（三）內(nèi)蒙古自治區(qū)杭錦后旗人民法院（2018）內(nèi)0826刑初110號(hào)刑事判決書“王杏販賣、傳播淫穢物品牟利案”

該判決書中：“本院認(rèn)為，被告人王杏以牟利為目的，利用手機(jī)微信販賣、傳播淫穢物品，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成販賣、傳播淫穢物品牟利罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。被告人王杏在其微信朋友圈發(fā)布的淫穢視頻數(shù)量雖達(dá)到司法解釋規(guī)定數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)二十五倍以上，但朋友圈傳播的淫穢視頻均系短視頻，該視頻文件的大小與播放時(shí)長(zhǎng)與傳統(tǒng)影碟或錄像帶儲(chǔ)存的一部視頻有明顯區(qū)別，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院 <關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復(fù)> 》（法釋【2017】19號(hào)）規(guī)定的精神，充分考慮其傳播范圍、違法所得、一貫表現(xiàn)以及淫穢電子信息、傳播對(duì)象是否涉及未成年人等情節(jié)評(píng)估社會(huì)危害性，認(rèn)定其犯罪情節(jié)嚴(yán)重?！?。

本案中，盡管王杏販賣的淫穢視頻已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了500個(gè)，人民法院依然認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，判處有期徒刑三年六個(gè)月。

由此可見，在司法實(shí)踐中有的法院不會(huì)考慮視頻的時(shí)長(zhǎng)，嚴(yán)格按照視頻的自然個(gè)數(shù)認(rèn)定是否屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，而有的法院會(huì)綜合考慮視頻的時(shí)長(zhǎng)等因素，將超過500條的淫穢短視頻不認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”，而認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。

LSP認(rèn)為，在法律和司法解釋沒有明確規(guī)定的情況下，辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)結(jié)合司法實(shí)踐，辯護(hù)時(shí)緊緊圍繞“罪責(zé)刑相適應(yīng)”原則，建議人民法院在量刑時(shí)綜合考慮視頻時(shí)長(zhǎng)、文件大小、影響范圍、獲利多少、危害大小等因素做出罪刑相適應(yīng)的判決。

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