導(dǎo)語(yǔ)

文/劉霄侖

對(duì)資本市場(chǎng)建設(shè)和上市公司治理改革而言，有一些在境外行之有效的做法，之所以移植過(guò)來(lái)后出現(xiàn)了程度不同的水土不服癥狀，一個(gè)很重要的原因，在于其間我們過(guò)多關(guān)注其“形”，但并未參透其“神”，沒(méi)有在實(shí)踐過(guò)程中充分、系統(tǒng)地考慮這些做法所需要的土壤和氣候。因此，要想讓吹哨人制度真正發(fā)揮作用，就必須堅(jiān)持以實(shí)事求是的態(tài)度，以系統(tǒng)性思維方法引導(dǎo)建設(shè)，推動(dòng)制度真正落地見(jiàn)效

近期，中國(guó)證監(jiān)會(huì)、財(cái)政部就《證券期貨違法行為吹哨人獎(jiǎng)勵(lì)工作規(guī)定（征求意見(jiàn)稿）》公開(kāi)征求意見(jiàn)，擬較大幅度提高獎(jiǎng)勵(lì)標(biāo)準(zhǔn)。這并非國(guó)內(nèi)首次提出建立吹哨人制度，國(guó)務(wù)院食品安全辦公室早在2011年就發(fā)布了《關(guān)于建立食品安全有獎(jiǎng)舉報(bào)制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》。而2019年發(fā)布的《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范事中事后監(jiān)管的指導(dǎo)意見(jiàn)》，則首次在國(guó)務(wù)院層面對(duì)建立吹哨人制度作出部署。該意見(jiàn)明確提出要發(fā)揮社會(huì)監(jiān)督作用，建立吹哨人和內(nèi)部舉報(bào)人等制度，對(duì)舉報(bào)嚴(yán)重違法違規(guī)行為和重大風(fēng)險(xiǎn)隱患的有功人員予以重獎(jiǎng)和嚴(yán)格保護(hù)。

吹哨人制度管用嗎？

“吹哨人”是一種直觀形象的說(shuō)法，源于英國(guó)警察發(fā)現(xiàn)違法犯罪事件時(shí)吹警哨以引起其他警員注意，共同制止違法行為的做法，也可被稱為舉報(bào)。與其類似的檢舉人、揭發(fā)人等概念，對(duì)中國(guó)人來(lái)說(shuō)并不陌生。那么，這種做法管用嗎？

從國(guó)外實(shí)踐來(lái)看，這種做法確實(shí)是管用的。例如，包括安然公司的雪莉· 沃特金斯、世通公司的辛西婭·庫(kù)珀在內(nèi)的女性，之所以榮膺美國(guó)《時(shí)代》雜志2002年度人物，是因?yàn)樗齻兊摹按瞪凇毙袨榻衣冻鏊诮M織光鮮外表背后的種種丑陋行為，避免了公眾遭受進(jìn)一步的損害。再如，施樂(lè)公司持續(xù)數(shù)年虛構(gòu)收入65億美元、虛構(gòu)利潤(rùn)15億美元的大舞弊案，也是由其財(cái)務(wù)經(jīng)理賓·厄姆舉報(bào)指證而被揭露的。

從國(guó)內(nèi)看，2014年“福喜事件”爆發(fā)后百勝集團(tuán)亡羊補(bǔ)牢，建立了吹哨人制度，鼓勵(lì)舉報(bào)危害百勝食品安全的違法違規(guī)行為，也取得了一定的效果。

吹哨人制度的主要內(nèi)容

國(guó)際通行的吹哨人制度，其核心由兩項(xiàng)內(nèi)容構(gòu)成。

首先是對(duì)吹哨人的保護(hù)。人們通過(guò)實(shí)踐認(rèn)識(shí)到，匿名舉報(bào)不可取，但若鼓勵(lì)實(shí)名舉報(bào)的話，如何切實(shí)保護(hù)舉報(bào)者免受打擊報(bào)復(fù)，是一個(gè)必須予以解決的問(wèn)題。英美等國(guó)對(duì)吹哨人保護(hù)的做法最早見(jiàn)于18世紀(jì)，經(jīng)過(guò)幾百年的實(shí)踐探索，制定出了一系列較為成熟的吹哨人保護(hù)法案。例如，美國(guó)最早的吹哨人保護(hù)可追溯至1778年，大陸會(huì)議的相關(guān)決議開(kāi)啟了鼓勵(lì)政府雇員檢舉各級(jí)政府不法行為的先河。1912年美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)了旨在保護(hù)聯(lián)邦雇員向國(guó)會(huì)提供資料權(quán)利的吹哨人保護(hù)法令；1978年，美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)了《文官制度改革法案》，規(guī)定了政府文官舉報(bào)政府違法行為的行為受法律保護(hù)。1983年，美國(guó)康涅狄格州將保護(hù)范圍擴(kuò)大至私有部門雇員舉報(bào)雇主的行為。1986年，美國(guó)進(jìn)一步頒布了《聯(lián)邦侵權(quán)索賠法案》（FTCA），允許吹哨人代表美國(guó)政府作為原告，起訴任何通過(guò)欺詐方式收到或使用政府資金，并從中獲利的組織和個(gè)人；FTCA還保護(hù)吹哨人乃至其必要的親友、同事和協(xié)助者免受打擊報(bào)復(fù)，并提供了專門的救濟(jì)渠道。在2002年出臺(tái)的《薩班斯·奧克斯利法案》中，也引入了較為完善的吹哨人保護(hù)制度。此外，在其他一些法案中，也散布著有關(guān)吹哨人保護(hù)制度的條款。

其次是獎(jiǎng)勵(lì)吹哨人的舉報(bào)行為。吹哨者由于其舉報(bào)行為，承擔(dān)著遭受打擊報(bào)復(fù)的風(fēng)險(xiǎn)，而通過(guò)其吹哨終止錯(cuò)誤行為所產(chǎn)生的利益是由社會(huì)公眾分享的，因此，獎(jiǎng)勵(lì)舉報(bào)行為是一種必要的補(bǔ)償手段。1863年通過(guò)的美國(guó)《虛假申報(bào)法案》（FCA）規(guī)定，索賠額最高為政府遭受損失的3倍，作為原告代位追償?shù)拇瞪谌巳鐒僭V，可獲得索賠額的15%至30%的分配比例，金額上不封頂。英日等國(guó)也有類似的對(duì)吹哨行為獎(jiǎng)勵(lì)的規(guī)定。

支撐吹哨的制度與文化基礎(chǔ)

吹哨人制度的有效推行，建立在完備的法律治理體系、成熟的文化及價(jià)值觀、完善的社會(huì)治理機(jī)制以及公正獨(dú)立的司法基礎(chǔ)之上。

法律之所以能夠發(fā)揮作用，整個(gè)體系的嚴(yán)密和彼此的精準(zhǔn)配合是基礎(chǔ)。從美國(guó)的法律體系看，與吹哨人保護(hù)相配合的有很多法律，其中非常重要的一部法律，就是《美國(guó)聯(lián)邦量刑指南》（FSG）。出臺(tái)FSG的目的是統(tǒng)一量刑標(biāo)準(zhǔn)，解決各州對(duì)于同一犯罪行為的量刑尺度寬嚴(yán)不一的弊端。其在特別針對(duì)組織的量刑指南（FSGO）中，從7個(gè)方面對(duì)企業(yè)道德規(guī)范體系的完備程度進(jìn)行評(píng)價(jià)，包括：企業(yè)是否建立道德規(guī)范體系并對(duì)其進(jìn)行持續(xù)改進(jìn)完善、設(shè)置專職的合規(guī)高管職位、不得將職責(zé)委派給已知的不良員工、開(kāi)展職業(yè)道德培訓(xùn)、開(kāi)設(shè)道德熱線與舉報(bào)制度、設(shè)立獨(dú)立的內(nèi)部調(diào)查體系等。同時(shí)，將這些機(jī)制的完備、有效程度與違法行為的量刑嚴(yán)峻程度相掛鉤，如果其開(kāi)展得好，量刑處罰就可在相當(dāng)程度上予以減輕，從而實(shí)現(xiàn)了道德與法律的有機(jī)結(jié)合。

另外，從文化和價(jià)值觀體系上看，18世紀(jì)以來(lái)以盧梭的社會(huì)契約論為代表的社會(huì)思潮，也已將契約意識(shí)和合規(guī)理念鐫刻在社會(huì)成員的意識(shí)之中。組織成員普遍將維護(hù)組織的章程和道德規(guī)范體系視為己任。

除此之外，對(duì)很多跨國(guó)公司來(lái)說(shuō)，其也在內(nèi)部設(shè)置了獨(dú)立條線的舞弊審查員制度，專門負(fù)責(zé)內(nèi)部舉報(bào)的調(diào)查和處理工作。就企業(yè)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性而言，機(jī)制的落實(shí)和保障當(dāng)然是居首位的，而從業(yè)人員的專業(yè)水準(zhǔn)和敬業(yè)、忠于職守等職業(yè)素養(yǎng)也是必不可缺的。

但對(duì)以盎格魯—撒克遜文明和清教信仰為代表的美國(guó)主流文化來(lái)說(shuō)，人們對(duì)“吹哨”這種行為，覺(jué)得不夠光明磊落，從整體文化環(huán)境看還是對(duì)其持不以為然甚至有些鄙夷的態(tài)度。因此，以保護(hù)吹哨人權(quán)益為己任的非營(yíng)利組織應(yīng)運(yùn)而生，并在為吹哨人提供專業(yè)建議、代吹哨人出面跟進(jìn)舉報(bào)進(jìn)程等方面發(fā)揮了積極的作用。20多年前，筆者在美國(guó)開(kāi)展商務(wù)倫理考察時(shí)，曾到多個(gè)致力于保護(hù)吹哨人的非營(yíng)利組織做過(guò)調(diào)研，這些組織顧忌到社會(huì)觀感和歧視的現(xiàn)實(shí)存在，在機(jī)構(gòu)名稱設(shè)置上并不直白表露，而是以“社會(huì)責(zé)任保護(hù)組織”之類打掩護(hù)，以盡量降低吹哨人在登門尋求保護(hù)和支持時(shí)的心理壓力。

上市公司是否應(yīng)建立吹哨人制度？

近期發(fā)布的《證券期貨違法行為吹哨人獎(jiǎng)勵(lì)工作規(guī)定（征求意見(jiàn)稿）》是由政府部門針對(duì)特定禁止行為的治理而提出的制度舉措。這也是中國(guó)證監(jiān)會(huì)構(gòu)建財(cái)務(wù)造假綜合懲防體系、壓實(shí)上市公司和中介機(jī)構(gòu)責(zé)任的重要內(nèi)容和組成部分，其正式發(fā)布實(shí)施后必然會(huì)對(duì)上市公司的治理和管理行為產(chǎn)生重大影響。上市公司內(nèi)部也應(yīng)積極支持和配合相關(guān)工作的開(kāi)展，對(duì)公司的章程和各項(xiàng)制度進(jìn)行梳理和完善。這是上市公司各位董事和高級(jí)管理人員需要把握的一條總的原則。

上市公司也可借此推動(dòng)實(shí)現(xiàn)公司治理體系的進(jìn)一步完善。隨著新公司法的施行，相當(dāng)多的上市公司已取消監(jiān)事會(huì)，相關(guān)職能由審計(jì)委員會(huì)承接。對(duì)審計(jì)委員會(huì)來(lái)說(shuō)，其傳統(tǒng)職能大多聚焦于審核公司財(cái)務(wù)信息及其披露、監(jiān)督及評(píng)估內(nèi)外部審計(jì)工作和內(nèi)部控制，因此其主要關(guān)注點(diǎn)在于“事”，目的是確保財(cái)務(wù)信息的真實(shí)性和披露的及時(shí)性、完整性、公平性。而在新公司法中，從其對(duì)監(jiān)事會(huì)的職權(quán)描述可見(jiàn)關(guān)注點(diǎn)在于“人”，聚焦于董事和高級(jí)管理人員履職的合法合規(guī)性。因此，對(duì)審計(jì)委員會(huì)承接監(jiān)事會(huì)職能而言，其首先面臨的挑戰(zhàn)就是缺乏監(jiān)督董事和高級(jí)管理人員履職合法合規(guī)性的有力抓手，那么，在公司內(nèi)部建立一個(gè)規(guī)范有效的吹哨人渠道，就成為可行且必需的解決方案。

進(jìn)一步地，在上市公司治理體系中，吹哨人制度對(duì)內(nèi)可以實(shí)現(xiàn)與合規(guī)、風(fēng)險(xiǎn)管理和內(nèi)控、內(nèi)審、反舞弊等工作的融合和緊密配合，通過(guò)獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制激活內(nèi)部監(jiān)督，壓實(shí)上市公司管理責(zé)任，從而大幅降低財(cái)務(wù)造假、操縱市場(chǎng)等違法行為的隱蔽性；對(duì)外可以與“穿透式監(jiān)管”“全鏈條追責(zé)”形成監(jiān)管合力，且線索發(fā)現(xiàn)效率的提升將加快違法案件查辦，助力民事賠償落地，增強(qiáng)投資者對(duì)市場(chǎng)公平性的信心。

因此，真正落到實(shí)處的吹哨人制度，其發(fā)揮的作用在一個(gè)健康的公司治理體系中可能并不顯著，也許只能發(fā)揮不超過(guò)5%的作用，但其重要性在于，缺失了這一環(huán)節(jié)，就不能構(gòu)成一個(gè)完整閉環(huán)的治理體系。

上市公司如何落實(shí)吹哨人制度？

國(guó)內(nèi)很多上市公司已經(jīng)建立起有效運(yùn)作的吹哨人制度，特別是在食品加工行業(yè)、金融行業(yè)中。對(duì)境外上市企業(yè)來(lái)說(shuō)，這也是較為通行的做法。

以港股上市公司為例，根據(jù)香港《證券及期貨條例》第307G條，上市公司的高級(jí)人員（包括董事、經(jīng)理、公司秘書(shū)等）對(duì)確保公司履行披露義務(wù)負(fù)有最終責(zé)任，他們須采取一切合理措施，確保有妥善的預(yù)防措施防止公司違反法定披露規(guī)定，包括設(shè)立及維持內(nèi)部監(jiān)控及匯報(bào)系統(tǒng)。若公司違反披露義務(wù)，可歸因于其高級(jí)人員未能確保有妥善的預(yù)防措施，或存在任何蓄意、罔顧后果或疏忽的行為，則有關(guān)高級(jí)人員須承擔(dān)法律責(zé)任。

某港股上市公司在其審計(jì)委員會(huì)議事規(guī)則中，明確了審計(jì)委員會(huì)需主動(dòng)積極檢討公司設(shè)定的以下安排：公司雇員可暗中就財(cái)務(wù)匯報(bào)、風(fēng)險(xiǎn)管理、內(nèi)部監(jiān)控或其他方面可能發(fā)生的不正當(dāng)行為提出關(guān)注。審計(jì)委員會(huì)應(yīng)確保有適當(dāng)安排，讓公司對(duì)此等事宜作出公平獨(dú)立的調(diào)查及采取適當(dāng)行動(dòng)。

在上市公司建設(shè)吹哨人制度時(shí)，應(yīng)與企業(yè)道德規(guī)范體系建設(shè)相結(jié)合，作為其有機(jī)組成部分加以構(gòu)建，并可借鑒前述FSGO對(duì)道德規(guī)范體系的7個(gè)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)為指導(dǎo)。

在上市公司落實(shí)吹哨人制度的挑戰(zhàn)及其應(yīng)對(duì)

對(duì)資本市場(chǎng)建設(shè)和上市公司治理改革而言，有一些在境外行之有效的做法，之所以移植過(guò)來(lái)后出現(xiàn)了程度不同的“水土不服”癥狀，一個(gè)很重要的原因，在于其間我們過(guò)多關(guān)注其“形”，但并未參透其“神”，沒(méi)有在實(shí)踐過(guò)程中充分、系統(tǒng)地考慮這些做法所需要的土壤和氣候。

“吹哨人”是個(gè)舶來(lái)品。要想讓吹哨人制度真正發(fā)揮作用，避免出現(xiàn)水土不服癥狀，就必須堅(jiān)持以實(shí)事求是的態(tài)度，解放思想，統(tǒng)籌規(guī)劃，積極修煉內(nèi)功，同時(shí)借鑒國(guó)際先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，以系統(tǒng)性思維方法來(lái)引導(dǎo)社會(huì)綜合治理體系的建設(shè)，推動(dòng)吹哨人制度真正落地。

若期望吹哨人制度在中國(guó)上市公司充分發(fā)揮作用，一個(gè)非常重要的也是必須跨越的鴻溝，就是公司成員文化及價(jià)值觀的重新塑造——需要將公司成員忠誠(chéng)的對(duì)象，由領(lǐng)導(dǎo)、上級(jí)改變?yōu)楣灸繕?biāo)、價(jià)值觀和章程，由對(duì)人的忠誠(chéng)轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)共同理念的忠誠(chéng)。為此，公司必須高度重視文化建設(shè)工作，對(duì)愿景、使命、價(jià)值觀形成非常清晰的認(rèn)識(shí)，并將其傳遞至公司的每一名成員，在公司內(nèi)部塑造公正、透明、高效的價(jià)值觀和企業(yè)文化，切實(shí)尊重每一名公司成員，使其感受到作為獨(dú)立個(gè)體得到公平對(duì)待，感受到個(gè)人目標(biāo)與公司目標(biāo)的一致性，從心底認(rèn)同公司的各項(xiàng)規(guī)章制度。只有這樣，才能真正實(shí)現(xiàn)公司成員的自我約束和軟控制。在這方面，公司黨建先行引領(lǐng)是共通的成功經(jīng)驗(yàn)和制勝法寶。

社會(huì)文化與制度建設(shè)之間并非單向傳導(dǎo)的影響機(jī)制。例如，鍥而不舍落實(shí)中央八項(xiàng)規(guī)定精神，推進(jìn)作風(fēng)建設(shè)常態(tài)化長(zhǎng)效化，旨在以優(yōu)良黨風(fēng)引領(lǐng)社風(fēng)民風(fēng)，通過(guò)強(qiáng)化外部制度建設(shè)倒逼黨員干部增強(qiáng)自律意識(shí)，進(jìn)而推動(dòng)其理想信念升華，最終實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)風(fēng)氣的正向重塑。

需要指出的是，公司治理機(jī)制的健全有效和外部監(jiān)管環(huán)境的改善也是必不可少的前提和基礎(chǔ)。例如，在國(guó)企特別是央企中需要進(jìn)一步深化董事會(huì)治理改革，完善委托—代理機(jī)制，從根本上避免出資人缺位、錯(cuò)位、越位現(xiàn)象的產(chǎn)生，杜絕一股獨(dú)大、內(nèi)部人控制和“一言堂”現(xiàn)象。而對(duì)外部監(jiān)管機(jī)構(gòu)來(lái)說(shuō)，需要牢記“法無(wú)授權(quán)不可為”，在法律框架體系授權(quán)下勤勉盡責(zé)，公平執(zhí)事，嚴(yán)格落實(shí)問(wèn)責(zé)機(jī)制。只有這樣，才能充分發(fā)揮吹哨人制度的積極作用，避免其走入歧途，變成打擊異己和選擇性執(zhí)法的工具。

作者系北京國(guó)家會(huì)計(jì)學(xué)院風(fēng)險(xiǎn)管理與內(nèi)控項(xiàng)目責(zé)任教授、上市公司獨(dú)董