【作者】趙立行（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）

【來源】北大法寶法學(xué)期刊庫《政治與法律》2025年第12期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內(nèi)容提要：《中華人民共和國民營經(jīng)濟促進法》的制定，表明中國市場經(jīng)濟在取得巨大發(fā)展的同時，在營商環(huán)境方面也長期存在種種問題，亟需以全國人大立法的方式進行促進。營商環(huán)境不佳的原因極其復(fù)雜，有些問題是法律滯后和執(zhí)法不嚴所造成的，有些則是過分依賴法律法規(guī)所導(dǎo)致的，還有一些可歸因于市場誠信缺失或道德危機等。雖然單向完善立法和執(zhí)法可以強力整肅違法和不道德的行為，但是法律有其固有缺陷和效力限度，法律完善和執(zhí)法嚴格并不能保證市場向道德的回歸。這就需要在完善法律的同時，探究法律和道德在市場環(huán)境中各自的功能定位，明晰市場道德的特有內(nèi)涵，明確法律的價值目標(biāo)，注重培育市場道德，讓法律和道德在市場環(huán)境下相互區(qū)別又相互協(xié)調(diào)，共同營造理想的營商環(huán)境。

關(guān)鍵詞：營商環(huán)境；法律治理；市場道德；誠信建設(shè)

目次 一、市場的法律治理及其限度 二、市場道德的價值及其缺失的危害 三、市場對法律和道德的要求及其協(xié)調(diào)機制構(gòu)建 四、結(jié)論

改善營商環(huán)境尤其是改善民營經(jīng)濟的營商環(huán)境，是中國市場經(jīng)濟培育和治理中的恒久話題?；仡欀袊袌鼋?jīng)濟發(fā)展的歷程，營商環(huán)境不僅是政府層面一直致力解決的問題，而且始終是學(xué)術(shù)界普遍熱議的話題。就政府層面而言，從2013年起，國務(wù)院和各級地方政府就營商環(huán)境問題，以規(guī)定、通知、決定、意見、批復(fù)、通報等形式出臺了多項政府文件和地方法規(guī)。2020年1月1日，國務(wù)院出臺了首部針對營商環(huán)境優(yōu)化的綜合性行政法規(guī)，即《優(yōu)化營商環(huán)境條例》。2025年5月20日，更是以人大立法的形式頒布了《中華人民共和國民營經(jīng)濟促進法》（以下簡稱《民營經(jīng)濟促進法》）。就學(xué)術(shù)界而言，筆者以“營商環(huán)境”為主題詞進行檢索，僅僅以營商環(huán)境為標(biāo)題的各類成果，就有學(xué)術(shù)期刊論文千余篇，學(xué)位論文百余篇，報刊文章千余篇。大量法規(guī)和條例的持續(xù)出臺以及學(xué)術(shù)研究的熱度不減，說明營商環(huán)境對市場經(jīng)濟的培育和發(fā)展起著關(guān)鍵作用，也充分說明營商環(huán)境方面始終存在著難解的問題。

營商環(huán)境的復(fù)雜性在于它是自律與他律綜合作用的空間，其中他律指向法律和法規(guī)，而自律則指向市場道德。筆者所探討的法律和道德并非泛指意義上的概念，而是限定在營商環(huán)境語境下的概念。其中所指的法律是有關(guān)規(guī)制和治理市場以及約束市場主體行為的法律和法規(guī)，道德則是約束市場主體行為的倫理原則或者自我約束機制。相對于法律的外部性而言，市場道德更偏重于市場的內(nèi)控機制。在嚴格意義上，市場道德并非可以清晰界定的術(shù)語，筆者也無意對這一概念進行追溯和厘定，因為其中有著非常復(fù)雜的概念流變和不同的理論模式。因此，筆者使用市場道德概念只是想借此從一般意義上表達限定于市場經(jīng)濟語境下的非法律約束規(guī)則和機制，以區(qū)別于國家和政府所制定的法律和法規(guī)。市場道德的作用在于調(diào)節(jié)和引導(dǎo)各類市場主體的行為，旨在確保市場活動在追求經(jīng)濟效益的同時，也符合基本的倫理要求，維護公平和誠信的交易環(huán)境。

既然營商環(huán)境是法律和道德綜合作用的結(jié)果，就會產(chǎn)生市場環(huán)境下法律和道德的內(nèi)涵、功能和相互關(guān)系問題，認識上的差異以及對效果的評判就會在理論層面產(chǎn)生爭議，并影響到實踐路徑的選擇。強調(diào)市場的法律治理的觀點認為，只要完善法律體系和優(yōu)化執(zhí)法環(huán)境，營商環(huán)境不佳問題就能迎刃而解，因此，應(yīng)當(dāng)推動立法機關(guān)對市場治理進行全面立法，并完善行政管理和服務(wù)機制。強調(diào)市場道德的培育的觀點則認為，只要市場主體本著合作共贏以及和諧的目標(biāo)而行動，即使沒有外部的法律進行規(guī)制，也會形成良好的營商環(huán)境，因此，應(yīng)當(dāng)著重引導(dǎo)市場主體形成自我約束的規(guī)則和機制。然而，在實踐中，法律的健全并不必然有效改善市場的道德狀況，市場道德的缺失也會嚴重影響法律的效力。因此，良好營商環(huán)境的形成，關(guān)鍵在于如何正確認識法律和道德在市場環(huán)境中的功能定位，尤其是法律對道德的保障作用、道德對法律的支撐功能以及兩者之間的有機協(xié)調(diào)等問題。針對這些問題，需要在理論層面進行探究。

一

市場的法律治理及其限度

米切爾在探討市場領(lǐng)域的法律之治時說：“法律可以控制我們僅僅出于自利而行為。即使我們不完全是自利的，規(guī)則仍然很重要?！彼庠诒砻?，在任何情況下，市場都不能在無規(guī)則的情況下運行，否則市場主體的行為會變得無法預(yù)測，結(jié)果必然會產(chǎn)生沖突或矛盾。波斯納從歷史演變的角度總結(jié)說：“數(shù)百年來的總體發(fā)展趨勢是背離非法律強制機制，背離法律與社會規(guī)范相互合作的格局，走向純粹法律的治理?！痹诂F(xiàn)代社會，良好的營商環(huán)境需要以法律完善和執(zhí)法水平提高為基礎(chǔ)，幾乎已經(jīng)成為共識。中國社會主義市場經(jīng)濟的建立具有一定的特殊性，走的是自上而下的政策引導(dǎo)型路徑，因此，依賴法律和市場似乎更是必然的選擇。

（一）中國完善營商環(huán)境的法律路徑依賴

中國社會主義市場經(jīng)濟的確立和發(fā)展與西方不同，并非商人群體在社會層面的自發(fā)萌生和自治發(fā)展，所以從一開始，頂層的規(guī)則設(shè)計和政策引導(dǎo)就與市場經(jīng)濟發(fā)展如影隨形。個體經(jīng)濟、國有企業(yè)改制、外資企業(yè)、合資企業(yè)的出現(xiàn)，每一步都是政策法規(guī)規(guī)定和規(guī)制的結(jié)果，體現(xiàn)為公有制經(jīng)濟體制依照法律和政策逐步開放市場空間。中國社會主義市場經(jīng)濟的這種特征，決定著國家和政府層面從一開始就承擔(dān)著培育市場和管理市場的雙重任務(wù)。就培育市場而言，需要以法律法規(guī)的形式對行政執(zhí)法部門與市場的關(guān)系進行規(guī)定，力求達成市場寬松的目的；就管理市場而言，則是密集出臺法律法規(guī)嚴格糾正經(jīng)營中的不法行為，對市場強力調(diào)整。無論是培育還是管理市場，都體現(xiàn)出某種路徑依賴。這就是改革開放以來大量法律、法規(guī)出現(xiàn)的原因，也是當(dāng)下不斷持續(xù)立法的原因。

為培育市場，政府針對行政執(zhí)法機關(guān)密集出臺了大量法律法規(guī)文件進行簡政放權(quán)。有的文件從原則高度要求加大簡政放權(quán)力度，健全監(jiān)督制約機制，加強對行政審批權(quán)運行的監(jiān)督，提高政府管理科學(xué)化、規(guī)范化水平，努力營造公平競爭、打破分割、優(yōu)勝劣汰的市場環(huán)境。有的文件明確提出了“簡政放權(quán)、依法監(jiān)管、公正透明、權(quán)責(zé)一致、社會共治”的基本原則，努力建立統(tǒng)一開放、競爭有序、誠信守法、監(jiān)管有力的現(xiàn)代市場體系。有的文件從具體措施層面先后推出“三證合一”“先照后證”“證照分離”“五證合一、一照一碼”“多證合一”等登記制度改革措施以及市場準(zhǔn)入的負面清單制度，以有效縮短企業(yè)開辦時間。《優(yōu)化營商環(huán)境條例》在繼續(xù)深化簡政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)改革的同時，要求最大限度減少政府對市場資源的直接配置和對市場活動的直接干預(yù)，更大程度激發(fā)市場活力和社會創(chuàng)造力，增強發(fā)展動力；同時要求對標(biāo)國際先進水平，為各類市場主體投資興業(yè)營造穩(wěn)定、公平、透明、可預(yù)期的良好環(huán)境。2020年，國務(wù)院還頒布了相關(guān)意見，針對營商環(huán)境中的一些短板和薄弱環(huán)節(jié)，要求通過改革進行破解，強化為市場主體服務(wù)，加快打造市場化、法制化、國際化營商環(huán)境。2025年頒布的《民營經(jīng)濟促進法》是這些文件的濃縮和結(jié)晶。盡管這部法律的促進對象是民營經(jīng)濟，但是其設(shè)定的責(zé)任主體是國務(wù)院、地方人民政府、行政執(zhí)法機關(guān)、司法機關(guān)、金融機構(gòu)等，目的是以人大立法的形式給民營經(jīng)濟體賦權(quán)，同時明確各責(zé)任主體的責(zé)任，給市場以穩(wěn)定的預(yù)期。由此可以看到，簡政放權(quán)培育市場的目標(biāo)是通過制定法律法規(guī)來實現(xiàn)的。

同時，為嚴格管理市場，政府針對市場主體在利己主義驅(qū)使下不嚴格遵守相關(guān)法律、逃避法律監(jiān)管、鉆法律漏洞的現(xiàn)象，依靠法律的強制力進行糾正。正因如此，市場經(jīng)濟發(fā)展的過程同時也是立法不斷豐富的過程，且法律規(guī)則有日趨嚴格的趨勢。尤其是近年來，幾乎每一部整治市場環(huán)境的法律和法規(guī)，都會被人標(biāo)上“史上最嚴”的字眼。

以環(huán)境保護法、固體廢物污染環(huán)境防治法和“限塑令”為例，可以發(fā)現(xiàn)相關(guān)規(guī)定越來越嚴格。2014年修訂的《中華人民共和國環(huán)境保護法》，加大了違法排污的責(zé)任，解決了違法成本低的問題。該法在處罰力度上，規(guī)定了“按日計罰”制度，且罰款總額上不封頂；賦予環(huán)境保護行政主管部門責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉的權(quán)力；規(guī)定了行政拘留的措施，對嚴重違反法律規(guī)定但尚不構(gòu)成犯罪的，可以對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處十日以上十五日以下拘留，情節(jié)較輕的處五日以上十日以下拘留。2020年修訂的《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》（以下簡稱《固廢法》），規(guī)定國家逐步實現(xiàn)固體廢物零進口；對境外固體廢物輸入境內(nèi)的，處罰金額大幅提升五倍，規(guī)定處罰五十萬元以上五百萬元以下；規(guī)定了承運人與進口者承擔(dān)連帶責(zé)任。2020年國家發(fā)改委、生態(tài)環(huán)境部等部門配合《固廢法》，印發(fā)了關(guān)于加強塑料污染治理的意見和通知，明確禁止生產(chǎn)、銷售的塑料制品，禁止、限制使用的塑料制品，并附加了“相關(guān)塑料制品禁限管理細化標(biāo)準(zhǔn)”，將禁限措施具體進行落實。上述文件所針對的都是市場主體因追求利潤污染環(huán)境的行為，這些行為不但給人們的生存環(huán)境帶來極大傷害，而且嚴重阻礙了企業(yè)采用清潔環(huán)境新技術(shù)的積極性，帶來極大的負面效應(yīng)。

依靠法律法規(guī)的外部強制性來優(yōu)化營商環(huán)境，不僅是政府在實踐層面的路徑選擇，而且得到眾多學(xué)者的認同。有的學(xué)者認為，改善營商環(huán)境需要完善立法，在頂層設(shè)計上提供制度保障。有學(xué)者認為，營商環(huán)境的完善需要公共機構(gòu)和企業(yè)以法律為平臺相互配合。只要公共機構(gòu)依法行政、提供公共服務(wù)，企業(yè)合法經(jīng)營，則法治化營商環(huán)境水到渠成。有的學(xué)者認為，應(yīng)遵循司法改革主線，通過構(gòu)建司法能動機制以及加強智慧司法建設(shè)等路徑，促進司法服務(wù)和保障法治化營商環(huán)境建設(shè)，實現(xiàn)司法在優(yōu)化營商環(huán)境中的更大作為。有的學(xué)者則從民營企業(yè)的法律保護角度，提出應(yīng)采取單行立法和分散立法模式對現(xiàn)行立法進行修正、補充、整合，建立有關(guān)民營企業(yè)的立體交叉式法律法規(guī)體系，為民營企業(yè)健康快速發(fā)展提供法制保障。還有學(xué)者從稅收公平角度，指出稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴格依照稅法規(guī)定完成稅收的征收和管理，公正、平等地執(zhí)行稅法，不應(yīng)對民營企業(yè)有所歧視。顯然，學(xué)者們也習(xí)慣于從各種法律角度尋求改善營商環(huán)境的可能路徑。這說明，用法律手段來消除影響營商環(huán)境的各種機制障礙幾乎是一種共識，認為有法可依則秩序自成。這種思維和實踐可以稱為營商環(huán)境的法律依賴路徑。

（二）市場場域下法律功能的限度

營造優(yōu)良的營商環(huán)境，法律法規(guī)當(dāng)然不可或缺。但是，法律法規(guī)的完善以及法律的趨嚴，也只能說明立法的成就和法律的取向，并不必然得出營商環(huán)境改善的結(jié)論，反之亦然。因為從立法到營商環(huán)境改善并非簡單的因果關(guān)系，期間還需要很多輔助的條件。這些條件決定了法律功能的限度，關(guān)系到法律紙面上的強制力能否達成預(yù)期的“嚴”的效果。如汪鐵民所言：“從法理的角度說，‘嚴’字當(dāng)頭是法律的一個基本屬性，是法律強制力的重要體現(xiàn)。惟其如此，法律才能對違法者產(chǎn)生震懾力，才能對違法行為形成足夠的‘殺傷力’。但現(xiàn)實生活又是復(fù)雜多樣的，解決現(xiàn)實中的所有矛盾和問題，絕非一‘嚴’了之?！弊璧K法律產(chǎn)生預(yù)期效果的原因表現(xiàn)在很多方面，而依賴法律改善營商環(huán)境的路徑恰恰有意或無意地忽視了這些原因。

首先，法律自身固有的缺陷限制其功能發(fā)揮，在市場環(huán)境下也同樣如此。這主要表現(xiàn)在幾個方面。其一，法律的生命在于執(zhí)行，無法得到有效執(zhí)行的法律如同一紙空文，而嚴格執(zhí)行法律需要有足夠的執(zhí)法和司法隊伍進行配合。因此，越是單純依賴法律進行治理，所需要的執(zhí)法和司法隊伍也就越龐大，到達一定的臨界點時，會因執(zhí)法成本巨大令法律不堪重負。如果市場上出現(xiàn)的所有糾紛都指望用法律手段去解決，司法部門將會承受巨大的壓力。當(dāng)下法院的案多人少現(xiàn)象就是這方面的表現(xiàn)。其二，相對于不斷推陳出新的市場而言，法律不可避免會有滯后性，法律所追求的穩(wěn)定性與市場的不斷創(chuàng)新會形成矛盾，其結(jié)果要么造成法律與市場需求的矛盾，要么出現(xiàn)法律空白。因此，如果市場中的一切問題都指望通過法律來解決，法律就會顯得漏洞百出。當(dāng)下AI和數(shù)據(jù)的發(fā)展與法律供給之間就存在某種張力。其三，法律是否有效也取決于所調(diào)整主體對待法律的態(tài)度。如果市場主體從積極的角度去認同法律，并主動配合法律的實施，法律自然容易推行。如果市場主體消極對待法律，或者對法律不滿，則自然會衍生出種種逃避和規(guī)避法律的手段。如此一來，不僅法律的實施困難極大，而且可能會消解法律的權(quán)威。

其次，市場始終存在著法律不宜介入或無法調(diào)整的空間。從本質(zhì)上講，市場是個巨大的自治空間，在理性的范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)完全由市場機制自行調(diào)節(jié)，法律則是一種底線思維，只有突破底線的行為才為法律所調(diào)整。例如，法律可以對顯失公平或者違法的合同條款進行適當(dāng)干預(yù)，但是無法干預(yù)市場主體通過合同自主約定權(quán)利義務(wù)；法律可以在公司出現(xiàn)僵局或者股東權(quán)利濫用時介入，但是不能干預(yù)公司章程的自治空間；反壟斷法可以干預(yù)濫用市場支配地位，但是無法干預(yù)正常競爭行為。法律可以干預(yù)在生產(chǎn)經(jīng)營中的不誠信行為，但是無法為誠信行為劃定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。所謂讓市場在資源配置中起決定性作用，就是強調(diào)通過供求關(guān)系形成價格機制，調(diào)節(jié)生產(chǎn)要素流動，避免法律和行政的強力介入，為市場保留創(chuàng)新和自治的空間，尤其是競爭性商品生產(chǎn)領(lǐng)域和數(shù)字經(jīng)濟、綠色能源等新興經(jīng)濟領(lǐng)域，以及資本市場和勞動力市場等要素市場領(lǐng)域。所謂的負面清單管理，也意味著清單以外的領(lǐng)域是任何主體皆可平等進入的自由競爭空間。按照波斯納的分析，在大多數(shù)情況下，人們在商業(yè)領(lǐng)域并不會相互提起訴訟。“在交易額較小的情況下，人們不會相互提起訴訟，因為不值得。在交易額較大的情況下，人們也不會相互提起訴訟，因為他們可以依賴聲譽機制。”并且，法院并不能準(zhǔn)確了解交易中的各種偶然因素，法官也不可能具備關(guān)于商業(yè)的所有知識。所以，“法院并不善于防止合同關(guān)系中的機會主義，但是合同當(dāng)事人卻有此能力”。

最后，法律的剛性運用可能會令市場缺乏彈性。這典型地體現(xiàn)在長期存在的“一管就死，一放就亂”的市場治理難題中。在這樣的難題中，無論是“管”還是“放”都意味著權(quán)力對市場的強力介入，容易造成管得過分或者放得不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。權(quán)力部門利用法律法規(guī)全面管理市場，一方面可能會使市場被過分苛刻和繁瑣的規(guī)則所束縛，失去活力空間，另一方面也會使市場過分依賴法律規(guī)則供給，而失去自我約束的形成機制。盡管政府在管理街道攤販、統(tǒng)一商店招牌等方面的政策有其合理的價值追求，但是政府的過度干涉也會引起市場巨大的爭議。反過來，當(dāng)市場已經(jīng)習(xí)慣了法律面面俱到的管理，一旦管理不到位或者出于活躍市場的目的而放松管制時，就會導(dǎo)致混亂局面產(chǎn)生。曾經(jīng)發(fā)生的濫用食品添加劑、地溝油、注水肉現(xiàn)象等都是這方面的表現(xiàn)。法律說到底解決的是是非問題，是非意味著非黑即白的剛性判斷，但是市場并非只是是非判斷的場域，而是利益、競爭、合作和創(chuàng)新的復(fù)雜空間，市場的這些目標(biāo)并非僅靠法律就可以達成。法律當(dāng)然會因為堅守底線為市場競爭提供穩(wěn)定的預(yù)期，但是法律強力介入市場空間，則可能會因其剛性特征而導(dǎo)致利益失衡、創(chuàng)新步伐放緩，反而不利于營商環(huán)境的改善。

法律在市場領(lǐng)域的功能限度，意味著市場存在著需要非法律機制發(fā)揮作用的巨大自治空間。如果說法律代表一個線段，那么市場則體現(xiàn)為一個空間，法律的功能是對突破底線的行為進行強力糾正，但不能面面俱到地強力介入市場的自由空間，距離底線越遠則法律的強制力越弱，作為非法律約束機制的市場道德就越來越凸顯。在法律不能或無法調(diào)整的市場空間，市場主體在合作和競爭過程中所認同和選擇的某些價值和原則，即市場的道德，就開始發(fā)揮作用。市場的道德既可以讓市場主體通過自律而形成有序的競爭秩序，也可以為法律規(guī)則提供價值支撐，這就是為什么學(xué)界將法律稱為“最低的道德”的原因?；诖耍蓪I商環(huán)境的改善盡管非常關(guān)鍵，但必須有前置性的自律約束機制進行有效配合。

因此，探討營商環(huán)境的改善問題，市場道德是不可或缺的內(nèi)容。市場道德是市場經(jīng)濟運行的重要保障，它強調(diào)在追求效率和經(jīng)濟利益的同時，必須兼顧公平、誠信的社會責(zé)任。建設(shè)良好的市場環(huán)境，需要法律與道德協(xié)同發(fā)力。

二

市場道德的價值及其缺失的危害

法律的底線思維和市場巨大復(fù)雜的空間，決定著營商環(huán)境需要法律和道德相互配合，法律作為他律懲罰違反市場道德的行為，而道德作為自律機制，維護市場秩序，自發(fā)調(diào)整市場主體間的短期利益、長期利益以及良性的合作與競爭。如果市場中道德缺失，即自律機制失靈或者出現(xiàn)重大問題，不僅會令市場秩序出現(xiàn)混亂，而且會對法律持續(xù)形成巨大壓力，并使法律最終失去價值支撐，甚至空心化。所謂空心化，即法律變成缺乏價值支撐的條文，只能依靠其特有的外在強制力發(fā)揮作用。

（一）市場道德及其價值

市場道德盡管在功能上非常清晰，但是要準(zhǔn)確定義和厘定其確切的內(nèi)容很困難。因為道德區(qū)別于法律的特征就是難于規(guī)則化，且道德會隨著場景的不斷變化而變化。但是，一般而言，市場道德會遵循一些基本原則。其一，市場道德通向一般道德，所以也具有一般道德的價值取向。如果說道德具有利他主義和集體主義的價值目標(biāo)，那么市場道德也要求在市場領(lǐng)域受合作和和諧目標(biāo)的指引，避免極端個人主義和唯利是圖行為。其二，市場道德要求適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展階段，不斷調(diào)整和豐富其規(guī)范，或者突出某些規(guī)范優(yōu)于其他規(guī)范的地位，在效益、平等、公平、競爭、互利、誠信等價值觀中進行取舍和平衡。其三，市場道德需要與其他社會道德和法律法規(guī)相協(xié)調(diào)，并非獨立存在。其他道德可以成為市場道德的價值源頭，法律可以為市場道德提供保障，教育和宣傳可以強化市場主體遵循道德的自覺性，增強道德的調(diào)節(jié)功能及其權(quán)威性。

在現(xiàn)代社會，市場道德作為一種經(jīng)濟活動的內(nèi)控機制，通過確立交易準(zhǔn)則來規(guī)范資源配置效率，建設(shè)公平競爭的市場秩序。同時，在社會轉(zhuǎn)型時期，它能夠幫助緩解利益沖突，通過倫理的約束降低經(jīng)濟運行成本。盡管市場道德在不同時期和不同情境下會有不同的內(nèi)容，但是，一般認為，誠信是市場經(jīng)濟的道德基石。因為市場交易的核心是契約行為，而契約的基本精神是誠信。同時，相對而言，誠信更加容易通過市場主體自我約束而實現(xiàn)，平等、自由等道德觀念相對而言比較抽象，需要更加復(fù)雜的配套機制才能落實到具體層面。良好的誠信環(huán)境可以降低交易成本，提升經(jīng)濟效率。反之，失信的行為不僅損害消費者的權(quán)益，而且會破壞整個市場的信任基礎(chǔ)，最終對所有經(jīng)營者和市場形象造成長遠傷害。正如吳弘所言，“誠信不僅是道德問題，也是法律問題，誠信價值觀理應(yīng)成為法律價值內(nèi)涵?！\信價值觀作為核心價值觀之一，應(yīng)該成為其他的社會價值觀的依據(jù)，法律價值不僅要與誠信價值觀在文字上相吻合，而且要真正在公平正義、誠實守信、守法履約等實質(zhì)內(nèi)容上與誠信價值觀高度契合”。

誠信作為市場道德的核心，不僅在營商環(huán)境中具有獨立的價值，而且是民商事法律得以成立和發(fā)揮效力的前提和基礎(chǔ)。以《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）為例，該法總則編第7條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。”因此，誠實信用是民事主體民事活動的基本原則之一，決定著民事行為的效力?？倓t編第142條規(guī)定：“有相對人的意思表示的解釋，應(yīng)當(dāng)按照所使用的詞句，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠信原則，確定意思表示的含義?！痹撘?guī)定意在說明確定意思表示的含義，必須充分考慮到“習(xí)慣和誠信原則”。合同編第466條規(guī)定：“各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的相關(guān)條款、性質(zhì)、目的以及誠信原則等予以解釋?！痹摋l款的意思是，當(dāng)一個合同有不止一個文本，如果出現(xiàn)不一致，在解釋時也必須堅持“誠信原則”。合同編第500條規(guī)定，如果訂立合同時有惡意磋商、隱瞞重要事實、提供虛假情況和“其他違背誠信原則的行為”，造成對方損失則承擔(dān)賠償責(zé)任。合同編第509條規(guī)定，在合同履行過程中，“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則”。合同編第558條規(guī)定：“債權(quán)債務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠信等原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密、舊物回收等義務(wù)?！睆摹睹穹ǖ洹返倪@些規(guī)定中可以看出，誠信原則幾乎貫穿了總則以及合同編之始終，構(gòu)成法律規(guī)則得以發(fā)揮效力的重要基礎(chǔ)，并與市場中自律的道德有機銜接。

誠實信用原則不僅是《民法典》的基石，而且是許多領(lǐng)域的法律得以發(fā)揮效力的前提。在保險、證券等商事領(lǐng)域以及公司董事義務(wù)、會計、食品生產(chǎn)、市場營銷、保健品市場、房地產(chǎn)等領(lǐng)域，誠實信用原則都有著不可替代的作用?！吨腥A人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》），將誠實信用原則獨立成條，“其立法意旨就是強調(diào)保險活動必須遵循最大誠實信用原則，突出誠實信用原則在保險法中的地位。這體現(xiàn)了我國保險法對保險活動的基本要求和對誠實信用的孜孜追求”。有的學(xué)者甚至認為，誠實信用原則不僅是私法領(lǐng)域的基本原則，而且已經(jīng)滲透到公法領(lǐng)域，向憲法、行政法、刑法、稅法、刑事訴訟法、民事訴訟法、國際公法擴張。

因此，民商事法律通過誠信原則與市場中的道德要求相貫通，反過來，市場中的道德為法律所吸收和維護，目的是通過堅守誠信等道德底線來維護營商環(huán)境。如果法律所面對的是誠實守信的市場環(huán)境，那么法律因為與市場道德價值觀念相通，就特別容易為市場主體所尊重、認同和遵守，但如果法律所調(diào)整的是誠信缺失的市場環(huán)境，法律就可能因為在實質(zhì)上被抽掉了價值內(nèi)核而空心化，難以發(fā)揮其應(yīng)有的效力。

（二）市場道德缺失的負面影響

既然法律和道德在市場領(lǐng)域有著相互的正向激勵關(guān)系，那么如果市場中道德缺失則會產(chǎn)生極為負面的影響，直接導(dǎo)致營商環(huán)境的惡化。

很多學(xué)者都提到了中國在市場經(jīng)濟發(fā)展過程中道德缺失的現(xiàn)象，并探討了其各種表現(xiàn)和產(chǎn)生的根源。有學(xué)者指出，“由于各種不良因素的影響，一個時期以來，在我們的社會中，假冒偽劣商品泛濫，制假販假活動猖獗；企業(yè)信用面臨危機，‘三角債’現(xiàn)象嚴重，銀行呆賬居高不下……不少企業(yè)和個人不守信用，不踐成約，嚴重破壞了市場經(jīng)濟秩序和人際之間的和諧關(guān)系，造成了‘失信有所得，守信有所失’的反?，F(xiàn)象”。有學(xué)者指出：“中國社會市場交易中廣泛存在的逃廢債、制假售假、欺詐等與誠信相背離的行為已引起人們普遍的關(guān)注，它反映出失信（欺詐）已不是個別現(xiàn)象，而且已經(jīng)損害到社會大眾共同的利益?！庇袑W(xué)者則認為，中國加入WTO后，誠信問題成為制約我國市場發(fā)展的巨大障礙，社會上呼吁誠信的聲音日益增大，“我們的誠信大廈正受著嚴重沖擊，誠信正在變成最為稀缺的一種資源”。有的學(xué)者則指出市場中的誠信缺失已經(jīng)導(dǎo)致負面的“馬太效應(yīng)”，不誠信已經(jīng)從市場主體傳導(dǎo)到行政領(lǐng)域和政府層面，其最終的結(jié)果是，“誠信危機必然導(dǎo)致社會主體之間的相互不信任，有關(guān)的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，我國社會的信任危機從宏觀的政府信任、制度信任，到對專家、證書、貨幣等系統(tǒng)信任，再到微觀層面的消費信任與人際信任，幾乎涵括了社會生活的所有方面”。有的學(xué)者指出：“當(dāng)前的社會誠信危機已經(jīng)不再存在于個別行業(yè)和個別地區(qū)，而是一種具有普遍性的社會危機，具有全方位、立體化的特征，并且正在向整個社會領(lǐng)域全面深入地擴展?！庇械膶W(xué)者則從民營經(jīng)濟發(fā)展的角度出發(fā)，認為解決民營經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)鍵是信用和聲譽的改善，“民營經(jīng)濟的道德風(fēng)險高、信譽度差，……民營經(jīng)濟要進一步發(fā)展，解決其聲譽問題卻勢在必行”。

首先，從道德缺失的根源上講，是經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型帶來的思想觀念的矛盾。中國改革開放的最原初動力是改變貧窮落后的經(jīng)濟面貌，“致富光榮”成為最為響亮的口號。改革開放和發(fā)展市場經(jīng)濟的結(jié)果是我們拋棄了很多舊觀念和舊道德，但是并沒有迅速建立起或自發(fā)養(yǎng)成適應(yīng)市場經(jīng)濟的新觀念和新道德，導(dǎo)致支撐市場經(jīng)濟的唯一理念就是財富和效益。正如有的學(xué)者所分析的，在社會轉(zhuǎn)型的偉大變革中，因新舊體制的更替引發(fā)了諸多社會矛盾和道德問題?！捌渲?，社會誠信以及對誠信價值的認同問題，顯得尤為突出?！逼浯?，在培育市場的過程中，在效率和效益的目標(biāo)引領(lǐng)下，對市場中的不道德行為相對寬容，造成了積重難返的后果。結(jié)果，“價值和準(zhǔn)則方面的斷裂造成了失范的環(huán)境。人們的行為大都為赤裸裸的自利和貪婪所塑造和激發(fā)，并沒有共同接受的行為準(zhǔn)則，基于這些準(zhǔn)則的價值觀也是混亂甚至缺失的，這種思潮的顯著后果便是非道德企業(yè)的快速成長”。最后，市場中的不道德行為具有傳染性，在沒有道德作為前提以及針對不道德行為沒有自發(fā)懲罰機制的時候，市場就開始表現(xiàn)出私欲的泛濫和負面效應(yīng)。有學(xué)者指出：“我們有許多法律，但是中國企業(yè)仍然需要建立自身成熟的意識形態(tài)和道德。如果他們經(jīng)營商業(yè)僅僅為了賺取巨額利潤；如果他們相信能夠做任何能夠賺錢的事情，我們就會看到企業(yè)降低標(biāo)準(zhǔn)來減少費用。缺乏了法律和道德底線，他們就會像寵物食品生產(chǎn)商那樣，以不人道的方式來行事?！?/p>

市場中的道德缺失，首先反噬的是市場本身，會引導(dǎo)每個人都在私欲驅(qū)動下追求利益最大化，而忽視他人和社會利益，陷入惡性競爭而忽略合作，注重短期收益而忽視長遠利益，結(jié)果導(dǎo)致市場中的短視、互害和失序。正如有學(xué)者所解釋的：“如果某一利益主體對自我利益采取了最大化的求取，就意味著其他利益主體的利益或自然生態(tài)的權(quán)益要受到某種程度或某種方式的損害。更令人不安的是，某一利益主體在利己損他的同時，一定會導(dǎo)致‘受害者’的反向的同質(zhì)反應(yīng)，于是在求利主體和‘受害者’之間便發(fā)生了消極的正相關(guān)連帶效應(yīng)及其利益格局。”如果在商業(yè)交往中普遍出現(xiàn)不道德現(xiàn)象而沒有相應(yīng)機制和力量對其進行約束，那么市場道德就無法繼續(xù)維持。當(dāng)遵守道德達不到商業(yè)利己的結(jié)果，不道德反而能夠達成的時候，就會出現(xiàn)道德效益遞減，以至于沒有人再受道德約束，結(jié)果在市場中就陷入互害的惡性循環(huán)。這種現(xiàn)象被稱為“道德的負收益危機”，即如果不道德的行為，可能比道德的行為產(chǎn)生更大的收益，且這種局面不斷持續(xù)下去，長期累積的結(jié)果就是市場出現(xiàn)道德效應(yīng)的遞減，反向鼓勵了劣幣驅(qū)逐良幣，從而嚴重破壞整體的市場環(huán)境。

市場道德的缺失不僅會擾亂市場，而且嚴重影響到規(guī)制市場的法律的效力。這主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

1.市場道德缺失使法律失去價值目標(biāo)

法律不是通過閉門造車就能出臺的，它需要道德為其提供規(guī)則依據(jù)。調(diào)節(jié)市場的法律需要以市場的道德價值為依歸。所謂市場的道德，其實是市場主體相互磨合、妥協(xié)而選擇的共同認可的習(xí)慣，是隨著商業(yè)的生成、發(fā)展、變化而積累起來的自律規(guī)則，是市場主體為了有序經(jīng)營而共同尊奉的價值觀念，而法律往往是對這些規(guī)則的提煉和認同，或者以維護這些價值為目的。然而，如果在市場中道德體系本不存在或者非常弱勢，那么基于其上的立法就可能失去源頭活水。正如哈特所說：“法規(guī)可能僅是一個法律外殼，因其明確的術(shù)語而要求由道德原則加以填充?！魏巍畬嵶C主義者’都無法否認這些是事實，亦不能否認法律之穩(wěn)定性部分地有賴于與道德的一致性?！币虼?，按照哈特的說法，如果法律失去了道德填充物，那就只能成為一個外殼。

2.市場道德缺失會放大法律固有的缺陷，使法律承擔(dān)本不具有的功能

法律本應(yīng)堅守的是道德的底線，因為市場領(lǐng)域道德的缺失，所以需要法律去填充道德的空白，將原本應(yīng)自律的空間變成他律的區(qū)域，將本應(yīng)柔性監(jiān)督的空間變成剛性整治的空間。法律侵入道德的領(lǐng)域會扭曲法律的性質(zhì)和功能，以法律標(biāo)準(zhǔn)代替道德標(biāo)準(zhǔn)，是強人之所難。反過來，由于法律承擔(dān)了自己不應(yīng)承擔(dān)的職能，為了填補道德空缺，就需要日益繁瑣的立法，不斷膨脹的執(zhí)法隊伍和日益龐大的司法人員，最終令法律不堪重負而難以發(fā)揮其應(yīng)有的效力。富勒在談到法律和道德關(guān)系時，將其分別對應(yīng)為義務(wù)的道德和愿望的道德，投射到市場領(lǐng)域，則義務(wù)的道德對應(yīng)法律規(guī)定，而愿望的道德對應(yīng)市場道德?！叭绻x務(wù)的道德向上伸展出它的恰當(dāng)領(lǐng)域，強制性義務(wù)的鐵腕就可能抑制試驗、靈感和自發(fā)性。如果愿望的道德侵入義務(wù)的領(lǐng)地，人們就會根據(jù)自己的標(biāo)準(zhǔn)來衡量和限定他們的義務(wù)。”無論何種情形，都會導(dǎo)致法律和道德功能的錯位，從而給市場和市場主體帶來混亂。

3.市場道德的缺失會令法律淪為僅具強制力的機器，混淆手段和目的

強制力是法律區(qū)別于道德的特點，但是強制力只是法律的手段，是通過強制力完成某種目的，維護某種價值。如果市場環(huán)境中缺乏道德，那么市場主體就不會因為價值認同而相信法律并主動維護法律，如果守法僅僅出于對法律強制力的恐懼，那么法律的效力就會大打折扣。正因如此，伯爾曼認為，人們不會為了法律規(guī)則而獻身，而是為了法律所彰顯的價值而獻身。法律不僅臨時解決現(xiàn)實的問題、糾紛和矛盾，而且要引導(dǎo)人們?nèi)プ非蠛拖嘈懦絺€人的真理，否則社會將陷入永劫不復(fù)的境地。龐德也認為，社會政治組織利用法律而實行的強力不可能是目的，只能是手段，這些手段總是要為了實現(xiàn)某種目的而存在?！俺钦菫榱俗约憾嬖?，或法官和行政官員是為了行使權(quán)力而進行審判和管理，否則我們就不能回避這樣的問題：法律上關(guān)系的調(diào)整和行為的安排，到底有什么目的或意義？我們不能把強力設(shè)想為手段以外的什么東西?！被诖?，當(dāng)市場環(huán)境道德缺失的時候，法律就變成了失去目的的強制手段，“嚴”成了它的唯一標(biāo)識，但并不意味它更有效力。

因此，市場道德與法律在調(diào)節(jié)市場方面具有正相關(guān)的關(guān)系，市場具有完善的道德自律，則法律能夠更好地堅守底線，有效維護市場道德和秩序；相反如果市場道德缺失，法律不但因承載了過重的負擔(dān)而捉襟見肘，而且可能因失去價值支撐而無法發(fā)揮其應(yīng)有的效力。

三

市場對法律和道德的要求及其協(xié)調(diào)機制構(gòu)建

在市場治理層面，法律和道德各有其功能、限度和發(fā)揮作用的空間，無法相互取代，良好穩(wěn)定的市場秩序需要兩者相互配合，互為補充，形成自律與他律的統(tǒng)一。如果要達到法律和市場道德有機配合的效果，需要將法律和道德置于同樣的市場場域下，厘定市場環(huán)境中道德的內(nèi)涵和法律的價值目標(biāo)，并據(jù)此對法律和市場道德的關(guān)系進行建構(gòu)，從而確定各自在市場中的角色和定位。

（一）市場道德的內(nèi)涵與法律的價值目標(biāo)

盡管很難從正面界定市場道德的確切內(nèi)涵，但可以對比一般道德的內(nèi)容進行分析。首先要肯定的是，市場道德也屬于道德范疇，無法偏離一般道德所指向的價值觀，如利他主義、社會責(zé)任、平等意識、誠信觀念等，因此，在終極意義上市場道德一定和一般的道德相通。但是，同時也要承認，市場道德是道德的一種特殊形態(tài)，是道德要求在市場領(lǐng)域的具體化，必須適應(yīng)市場運行的特定要求。

就一般道德而言，其在哲學(xué)層面表現(xiàn)為抽象的善、公平、正義等；在社會層面表現(xiàn)為利他主義傾向；在宗教層面強調(diào)奉獻他人、奉獻社會和靈魂拯救。在這樣的道德觀下，商業(yè)行為不但難以為道德所接受，而且會得到非道德的負面評價，這也是傳統(tǒng)社會重農(nóng)抑商的原因。即使在現(xiàn)代社會，這種傳統(tǒng)觀念仍然有其市場。有學(xué)者說：“商業(yè)就其性質(zhì)而言是寡廉鮮恥的，為獲致成功所驅(qū)使，哪里會有道德存身之處？”

在傳統(tǒng)觀念看來，商業(yè)行為并沒有為社會實際增加財富，反而賺取了更多的錢財，這違反社會所崇尚的公平和平等原則；商業(yè)行為一味追求利潤、滿足私欲，同利他主義道德背道而馳；商人積攢了大量財富但不承擔(dān)社會義務(wù)，同道德所要求的社會責(zé)任相違背，因此商業(yè)行為缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)。總體而言，一般道德所倡導(dǎo)的是一種至高道德和利他主義的道德，盡管可以作為市場道德的上位資源，但無法適應(yīng)市場對道德的要求。如果一般道德只強調(diào)“利他”而不考慮利己，認為只要摻雜了利己的成分就是不道德，那么商業(yè)行為就會被永遠排斥出道德的范疇，這與近代以來市場經(jīng)濟的地位形成悖論。因此，界定商業(yè)道德的內(nèi)涵，就必須考慮市場的本質(zhì)以及市場的需求。

首先，市場道德中的利他要以利己為前提。這是由市場的性質(zhì)所決定的。究其原因，盡管市場主體的目標(biāo)是通過競爭獲取盡可能多的利潤，財富是市場主體成功與否的標(biāo)志，但市場行為又必然是一種交互行為，如果只有利己而沒有利他，就沒有利己的可持續(xù)性。當(dāng)兩個市場主體相遇，如果都抱著完全利己的立場，固執(zhí)地堅持自己的利益最大化，而不考慮對方的收益，根本無法達成合作，至少無法達成長期合作。在市場經(jīng)濟中，如果連合作都無法達成，任何利己的算計最終都會完全落空。并且，市場的交互性特征，也會讓滿足私欲的不道德行為最終付出代價?！笆袌鲇袝r會懲罰壞的行為。售賣劣質(zhì)商品會讓顧客遠離；惡劣的工廠環(huán)境會讓雇員避而遠之；浪費資源會導(dǎo)致成本上漲。從長遠看，這些行為會導(dǎo)向失敗。在連續(xù)進行交易以及維持長遠關(guān)系方面，這一點尤其正確，因為未來合作的收益超過了因欺騙而獲得的即時收益。”所以，市場主體在考慮自己私利的同時，也有動力維護健康的市場環(huán)境，尋求值得信任的合作伙伴并實現(xiàn)長久利益。否則，“一個商人盡管特別成功地獲得收益但沒有尊奉誠實規(guī)則，結(jié)果不僅是失敗，而且背叛了他曾經(jīng)尊重的一切和所有人。在這方面，他就是極度不理性和極度不利己。他事實上毀滅了他自身——不僅是他的自尊而且還有他成功生存的能力”。如此一來，我們在整個商業(yè)行為中就能區(qū)分出利己和利他兩種性質(zhì)，正是這種利他使看起來自私的行為具有了道德性。哈特認為所有人都有有限利他主義傾向：“一定不要和一種虛假的觀點等同起來，這觀點就是人們絕對自私自利，對伙伴的生存和福利缺乏無私的興趣。但是，如果說人不是惡魔的話，人也并不是天使，他們是處于這兩個極端的中間者，這一事實使得相互克制的制度既有必要又有可能?！币虼?，承認商業(yè)行為中的利他因素以及市場中“合作”目標(biāo)的價值，就在利己的私欲和利他的道德之間架起了互通的橋梁。

其次，市場道德中所要求的社會責(zé)任必須以有利于商業(yè)目的為前提。道德本身的集體主義取向就意味著承擔(dān)社會責(zé)任，在一般意義上，社會責(zé)任強調(diào)自我奉獻、不計報酬。但是，在市場環(huán)境下，要求市場主體承擔(dān)社會責(zé)任必須充分考慮其經(jīng)濟利益，讓社會責(zé)任和市場利益形成正向的關(guān)系。有學(xué)者指出，“即使商業(yè)嚴格為了利益而組織，當(dāng)組織者相信為了社會利益的目的而花費商業(yè)資源可以提升其長久收益（即通過在消費者中創(chuàng)造商譽）時，也把這種花費視為自己一般職責(zé)的一部分。當(dāng)以與此相矛盾的含義使用‘社會職責(zé)’一詞時，要求商業(yè)人士具有社會職責(zé)就表明他們必須為了社會利益的目的而花費商業(yè)資源，即使這種花費并無助于實現(xiàn)商業(yè)組織所要達到的目的”。如果將商業(yè)目的作為社會責(zé)任的前提，那么，“道德就不應(yīng)該呼吁節(jié)制和犧牲，而應(yīng)當(dāng)促進投資。不應(yīng)該要求再分配，而應(yīng)該有助于交換。利己不應(yīng)該被‘馴服’，而應(yīng)當(dāng)?shù)玫结尫拧?。因此，在對商業(yè)行為的評價中，單向強加市場主體的社會責(zé)任而不顧及其市場目的，會令市場主體違背其本性而承載無法承擔(dān)的義務(wù)。

最后，市場道德必須以交互性為前提，即市場主體之間互有責(zé)任和義務(wù)，形成某種對等關(guān)系。富勒從義務(wù)的道德概念出發(fā)，得出這樣的結(jié)論：我們可以辨識出義務(wù)概念之最佳功效的三項條件。首先是互惠關(guān)系，從這種關(guān)系中產(chǎn)生出來的義務(wù)必然導(dǎo)源于直接受影響的當(dāng)事人之間的自愿協(xié)議，他們自己“創(chuàng)造了”這種義務(wù)。其次，當(dāng)事人的互惠式履行必須在某種意義上是等值的。最后，社會中的關(guān)系必須具備充分的流動性，以至于今天你對我負有某種義務(wù)，明天我可能對你承擔(dān)起同樣的義務(wù)。換句話說，義務(wù)關(guān)系在理論上和在實踐中都必須是可逆的（reversible）。在市場環(huán)境下，正是因為市場主體分別對他人負有義務(wù)，而他人又對自己負有義務(wù)，每個人才會主動約束自己的行為，從而形成普遍認同的自律道德。因此，將道德置于市場環(huán)境下，其內(nèi)涵就具有了特殊性，即道德所要求的利他需以利己為前提，道德的社會責(zé)任價值取向需以促進商業(yè)為目的，每個人承擔(dān)義務(wù)需以對等為條件。

道德的內(nèi)涵需要在市場環(huán)境中進行厘定，同樣，法律也需要在市場語境下確立其價值目標(biāo)。

首先，調(diào)節(jié)市場的法律須以市場道德為基礎(chǔ)。這就要求，法律必須反映和維護市場所認可的道德，與商業(yè)道德的要求保持一致。如果有關(guān)市場的法律不承認市場主體追逐利益的正當(dāng)性，不是以維護商業(yè)關(guān)系中的合作為目標(biāo)，而單純以利他主義或者集體主義為價值導(dǎo)向，那么法律就可能偏離商業(yè)交往的本質(zhì)，其有效性也會遭到公眾的質(zhì)疑，不可能得到市場主體的普遍遵守，從而無法發(fā)揮促進良好營商環(huán)境的功能。有學(xué)者說：“有時法律的輸出并不是基于道德的輸入，或者基于不恰當(dāng)?shù)牡赖螺斎搿！戏傻男袨樵诠娧壑芯筒豢偸蔷哂凶銐虻暮戏ㄐ??！鄙虡I(yè)經(jīng)營的基本條件依賴于兩種原則，一種是利益原則，一種是法律原則，缺少了利益原則商業(yè)機構(gòu)就失卻了其本來的性質(zhì)。有學(xué)者說：“沒有利益原則，一個機構(gòu)不如被界定為非盈利組織、社會俱樂部或個人的嗜好。”因此，在市場環(huán)境下，法律原則和利益原則要互為基礎(chǔ)，不能偏廢，否則再好的法律也可能是壞法律。正如有的學(xué)者所說的，“反映至高道德理想但大多人不會遵守的法律，是壞法律，因為任何手段，除非在大多數(shù)情況下都能發(fā)揮作用，都不是好的手段”。

其次，法律必須承認道德的獨立價值和空間。討論法律和道德關(guān)系的前提就是要承認法律和道德是兩個不同的領(lǐng)域。法律是一種底線思維，防止向非道德甚至違法滑坡，道德則是代表一個區(qū)域，可以向高處無限延伸。如果法律全面取代了道德，則意味著道德全面下降到法律所維護的底線并可能對法律形成挑戰(zhàn)，意味著市場領(lǐng)域全面的道德滑坡。如果道德足以維持市場秩序，就不需要法律的全面介入；如果社會存在培育和維護商業(yè)道德的良好機制，法律就不能強制全面取而代之。所以要想有效改善營商環(huán)境，必須放棄立法至上或者試圖用立法取代道德的思維，讓市場中的自發(fā)機制發(fā)揮應(yīng)有的約束力，并使之與法律規(guī)則相銜接。

（二）法律與道德協(xié)調(diào)機制的建構(gòu)路徑

營商環(huán)境中法律與道德的關(guān)系是一個復(fù)雜而重要的議題，涉及法治建設(shè)、商業(yè)倫理和社會治理等多個維度，也關(guān)乎法律的強制力和市場的自治空間，因此，法律與道德協(xié)調(diào)機制的建構(gòu)需要多方協(xié)同發(fā)力。

1.法律和道德協(xié)調(diào)機制建設(shè)需要頂層的制度體系建設(shè)

法律法規(guī)的制定需要在國家和政府層面進行，市場誠信機制建設(shè)也需要政府以法律的形式推進。盡管市場道德可以由市場主體在競爭與合作的過程中自發(fā)形成，但是其形成的過程充滿博弈，可能比較漫長，無法與市場變化的速度相匹配，這就需要政府通過法律法規(guī)以制度化的形式促進市場道德的形成。政府在通過法律的強制力改善市場環(huán)境的同時，也需要積極尋求市場道德形成的機制和路徑。

在市場經(jīng)濟培育和發(fā)展過程中，政府層面已經(jīng)認識到市場中誠信道德對優(yōu)化營商環(huán)境的重要性，相繼出臺了一系列法規(guī)和文件。2013年國務(wù)院頒布《征信業(yè)管理條例》，要求“縣級以上地方人民政府和國務(wù)院有關(guān)部門依法推進本地區(qū)、本行業(yè)的社會信用體系建設(shè)，培育征信市場，推動征信業(yè)發(fā)展”。2014年國務(wù)院推出《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014-2020年）》（以下簡稱《綱要》），指出社會信用體系建設(shè)的主要目標(biāo)是：“到2020年，社會信用基礎(chǔ)性法律法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)體系基本建立，以信用信息資源共享為基礎(chǔ)的覆蓋全社會的征信系統(tǒng)基本建成，信用監(jiān)管體制基本健全，信用服務(wù)市場體系比較完善，守信激勵和失信懲戒機制全面發(fā)揮作用。政務(wù)誠信、商務(wù)誠信、社會誠信和司法公信建設(shè)取得明顯進展，市場和社會滿意度大幅提高。全社會誠信意識普遍增強，經(jīng)濟社會發(fā)展信用環(huán)境明顯改善，經(jīng)濟社會秩序顯著好轉(zhuǎn)。”為配合《綱要》的實施，中央精神文明建設(shè)指導(dǎo)委員會頒布了《關(guān)于推進誠信建設(shè)制度化的意見》，指出“誠信缺失仍然是經(jīng)濟社會發(fā)展中一個突出問題，誠信建設(shè)制度機制亟待健全和完善。當(dāng)前，我國正處于全面深化改革、加快推進社會主義現(xiàn)代化的關(guān)鍵時期，也是大力推進誠信建設(shè)的有利時機。加強誠信制度化建設(shè)，對于完善社會主義市場經(jīng)濟體制，培育和踐行社會主義核心價值觀，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，提升國家軟實力和整體競爭力，具有十分重要的意義”。同年，商務(wù)部也推出《商務(wù)部關(guān)于加快推進商務(wù)誠信建設(shè)工作的實施意見》，指出要“著力打造‘守信得益、失信受制’的良好信用環(huán)境，建設(shè)法治化、國際化、市場化的營商環(huán)境”。2016年，國務(wù)院頒布《關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》，進一步強調(diào)“充分運用信用激勵和約束手段，加大對誠信主體激勵和對嚴重失信主體懲戒力度，讓守信者受益、失信者受限，形成褒揚誠信、懲戒失信的制度機制?！龑?dǎo)廣大市場主體依法誠信經(jīng)營，樹立‘誠信興商’理念”。同年，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強個人誠信體系建設(shè)的指導(dǎo)意見》指出“以培育和踐行社會主義核心價值觀為根本，大力弘揚誠信文化，加快個人誠信記錄建設(shè)，完善個人信息安全、隱私保護與信用修復(fù)機制，健全守信激勵與失信懲戒機制，使守信者受益、失信者受限，讓誠信成為全社會共同的價值追求和行為準(zhǔn)則，積極營造‘守信光榮、失信可恥’的良好社會氛圍”。2020年，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設(shè)長效機制的指導(dǎo)意見》指出“進一步規(guī)范和健全失信行為認定、記錄、歸集、共享、公開、懲戒和信用修復(fù)等機制，推動社會信用體系邁入高質(zhì)量發(fā)展的新階段，更好發(fā)揮社會信用體系在支撐‘放管服’改革和政府職能轉(zhuǎn)變、營造公平誠信的市場環(huán)境和社會環(huán)境等方面的積極作用”。

政府和相關(guān)部門連續(xù)出臺的各種有關(guān)誠信建設(shè)的意見和條例，盡管不能保證市場道德迅速形成，但通過宣傳、懲戒和機制建設(shè)多管齊下，在社會中大力營造了“使守信者受益、失信者受限”的氛圍，從而讓市場中所尊奉的道德與作為法律基礎(chǔ)的價值相互呼應(yīng)，互為依據(jù)。因此，市場道德和法律的建設(shè)需要政府協(xié)同發(fā)力，不能失衡。并且不能僅僅停留在宣示層面，而應(yīng)該根據(jù)市場發(fā)展的狀況在具體落實上推出更加具體的政策和路徑，包括確認責(zé)任主體以及確立評價標(biāo)準(zhǔn)等。

2.要充分發(fā)揮市場中商業(yè)共同體的作用

在市場發(fā)展過程中，出于約束市場主體行為、構(gòu)建良好市場環(huán)境的目的，市場自發(fā)地形成了行會、商會之類帶有自治性的商業(yè)共同體，這些共同體既可以與政府溝通，又可以與市場主體聯(lián)結(jié)，在維護法律和守護道德方面具有重要的作用。商業(yè)共同體的上傳下達，不但可以使法律法規(guī)在市場環(huán)境下具體化，而且可以向國家有效傳達市場信息和市場主體的訴求。有的學(xué)者認為，加強商業(yè)共同體的地位，可以緩解國家和政府層面對市場的強力介入，保障市場的自治空間，避免體制的僵化。職業(yè)團體作為社會生活特殊、有限的道德分中心，承擔(dān)著特殊的職能，保持著較大的自治性，分別處理各自規(guī)定的關(guān)系，這樣國家及其法律系統(tǒng)就不必深入社會生活的細節(jié)，以免產(chǎn)生強制、僵化的社會體制。有了商業(yè)共同體這個橋梁，國家的職能就可以轉(zhuǎn)變?yōu)樘幚聿煌殬I(yè)團體之間可能產(chǎn)生的糾紛和沖突，市場主體則隸屬不同的商業(yè)共同體，也不會削弱與國家的聯(lián)系。因此，改善營商環(huán)境有公權(quán)力發(fā)揮作用的巨大空間，但是僅有公權(quán)力進行設(shè)計是不夠的，還必須有市場主體和市場組織的參與和協(xié)力。只有政府、職業(yè)團體、行業(yè)機構(gòu)甚至全社會在不同層面相互配合，才能共同激發(fā)商業(yè)環(huán)境中道德和法律的正面效應(yīng)。

具體而言，商業(yè)共同體在優(yōu)化營商環(huán)境方面可以發(fā)揮多方面的作用，維護市場主體的權(quán)益，代表商人的利益；促進商業(yè)活動的有序化進行；搭建政府與商人、商人與社會的橋梁，推動工商業(yè)的發(fā)展；為市場主體提供培訓(xùn)、信息交流等服務(wù)。十九屆四中全會明確要求發(fā)揮行業(yè)協(xié)會商會自律功能，完善社會治理體系，使之成為國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要參與力量。但是，正如李本燦所強調(diào)的，“國務(wù)院以及地方性營商環(huán)境條例都強調(diào)，要發(fā)揮行業(yè)自治組織在法治化營商環(huán)境建設(shè)中的作用，而現(xiàn)實中的行業(yè)自治組織顯然難以發(fā)揮其應(yīng)有的更大作用”。當(dāng)下商業(yè)共同體存在的問題是地域發(fā)展不平衡，各地落實政策的情況不一，類型的發(fā)展不平衡，高科技產(chǎn)業(yè)等新興領(lǐng)域覆蓋不足。同時，很多商業(yè)共同體存在著“重成立輕運營”現(xiàn)象，難以提供實質(zhì)性服務(wù)。國家也缺乏相關(guān)的法律明確商業(yè)共同體的法律地位和職能邊界。針對這些問題，首先需要國家從意識層面認同商業(yè)共同體的作用，并從法律、政策和規(guī)范層面綜合完善。

3.政府要成為維護法律和市場道德的示范者

民眾對政府有著天然的信賴感，市場主體會因為信任政府而信任法律，也會因為政府守信而珍視誠信的價值。反之，市場主體也會因為政府的不誠信行為，而對法律以及對法律所維護的道德價值失去信心。在中國市場中，政府的調(diào)控發(fā)揮巨大的作用，國營企業(yè)也是市場中的巨大力量，且政府通過采購、委托也會成為民事主體，因此，政府的執(zhí)法行為以及作為市場主體的行為和表現(xiàn)會極大影響市場的信心，對政府產(chǎn)生信賴感與否決定著市場主體在市場中的行為。政府的誠信表現(xiàn)在很多地方。在市場經(jīng)濟中，有行政指導(dǎo)、有行政允諾、有行政合同。行政指導(dǎo)盡管不是具有約束力的法律，但是基于市場主體對政府的信賴，也起著類似法律的作用。行政指導(dǎo)表現(xiàn)為很多規(guī)范性文件，如果這些文件因矛盾或者違法而失信，行政允諾因政府不兌現(xiàn)或者違規(guī)允諾而失信，行政合同因違約或不履行而失信，行政部門因行政優(yōu)益權(quán)而任意行使單方解除權(quán)，就會造成市場主體對政府的極度不信任。近年來出現(xiàn)的所謂“以刑化債”和“遠洋捕撈”現(xiàn)象，以及政府部門拖欠企業(yè)債務(wù)問題，都嚴重影響政府的誠信，損害民營企業(yè)家對政府的信賴利益，當(dāng)然也會影響營商環(huán)境。對此，最新頒布的《民營經(jīng)濟促進法》都予以規(guī)制。在該法“權(quán)益保護章”第63條，規(guī)定嚴格區(qū)分經(jīng)濟糾紛與經(jīng)濟犯罪，針對的是執(zhí)法過程中經(jīng)常出現(xiàn)的“以刑化債”現(xiàn)象；第64條關(guān)于“規(guī)范異地執(zhí)法”的規(guī)定，所針對的是民間所說的“遠洋捕撈”現(xiàn)象；第67至第70條有關(guān)向民營經(jīng)濟支付賬款的規(guī)定，所針對的是政府和國營企業(yè)倚仗自己的優(yōu)勢地位不履行合同、拖欠賬款的問題。這說明國家充分意識到政府誠信在引導(dǎo)市場遵守法律和維護道德方面的重要作用，所以在立法中專門進行強調(diào)。為此，改善營商環(huán)境不應(yīng)僅停留在立法文本和道德倡導(dǎo)中，而要落實在政府自身守法和誠信的行動中。只有獲得市場主體的信賴，才能維護法律的尊嚴和市場道德的價值。

四

結(jié)論

通過上述分析，我們至少可以得出這樣的結(jié)論：中國市場經(jīng)濟的培育和養(yǎng)成具有一定的特殊性，是在公有制體制之下逐步放權(quán)的結(jié)果，改變經(jīng)濟面貌是其主要目的，因此，在培養(yǎng)和管理市場的過程中，偏重法律法規(guī)的約束而缺乏市場道德的培育，效率的追求掩蓋了公正的要求。盡管國家無論在立法層面還是在誠信建設(shè)層面都付出了巨大的努力，但營商環(huán)境還有待進一步完善，以消除既已出現(xiàn)的市場的道德缺失乃至互害型社會的端倪。這反映了兩個層面的問題。一個層面是法律和道德的功能定位問題，即如何認識法律和道德在調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟方面的作用問題，無論是片面用法律強力調(diào)節(jié)市場還是倚仗道德自律，都無法達到營商環(huán)境完善的目的。通過法律的完善和嚴格執(zhí)法可以強力約束市場的不道德行為，但法律的強制力本身并不能保證市場中道德的養(yǎng)成，關(guān)鍵是法律和道德價值的有機銜接，價值才是溝通法律和道德的橋梁。另一個層面是如何正確界定市場道德的內(nèi)涵問題，應(yīng)將市場道德與一般道德區(qū)別開來，避免從純粹利他主義角度來界定市場道德。為此，需要將私利和合作作為市場道德的基礎(chǔ)，從實現(xiàn)市場的目的的角度界定法律的性質(zhì)和功能。唯有法律和道德在市場環(huán)境下有機協(xié)調(diào)，才能調(diào)動多方的力量，形成全社會的協(xié)同效應(yīng)，營造出健康的營商環(huán)境。

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《政治與法律》2025年第12期

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1.弘揚正確人權(quán)觀的理論指南

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2.改革開放以來我國民營經(jīng)濟的政策發(fā)展與立法演進

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3.營商環(huán)境中道德和法律的內(nèi)涵與功能定位

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4.對民營企業(yè)適用“查扣凍”措施的功能偏離與回歸路徑

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5.供應(yīng)鏈金融平臺虛開數(shù)字債權(quán)憑證的技術(shù)邏輯與刑法規(guī)制

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6.淫穢物品犯罪刑事懲罰根據(jù)的再反思

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8.“排除合理懷疑”的證明功用新探

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9.國家安全視域中的標(biāo)準(zhǔn)必要專利司法競爭及中國應(yīng)對

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10.預(yù)付式消費中消費者的撤回權(quán)

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11.論我國主導(dǎo)“數(shù)字絲綢之路”數(shù)字經(jīng)貿(mào)規(guī)則體系的構(gòu)建

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《政治與法律》是上海社會科學(xué)院主管、上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所主辦的，把政治學(xué)和法學(xué)融于一爐、以法學(xué)為主的理論刊物。《政治與法律》恪守“研究政法理論，推動法制建設(shè)”的編輯方針，設(shè)有“熱點問題”、“法學(xué)專論”、“經(jīng)濟刑法”、“立法研究”、“學(xué)術(shù)爭鳴”、“案例研究”等欄目；積極推出國內(nèi)外法學(xué)研究的最新成果。

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責(zé)任編輯 | 郭晴晴

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