第六期青年秘書訓練營成果

大連國際仲裁院仲裁二部秘書 劉美珍

編者按：

為進一步深化青年秘書隊伍的專業(yè)化建設(shè)，提升仲裁業(yè)務實踐能力與服務質(zhì)量，本年度青年秘書訓練營在原有基礎(chǔ)上進行全面升級，創(chuàng)新采用“案例分享+仲裁員點評”模式。本專欄將作為訓練營成果的展示窗口，定期整理發(fā)布精選內(nèi)容，期待通過案例的深度解析與經(jīng)驗沉淀，為仲裁從業(yè)者提供可借鑒的實務參考，助力仲裁隊伍專業(yè)化水平的持續(xù)提升。

以下為正文內(nèi)容：

一、當事人申請鑒定的常見情形

（一）造價方面：1.結(jié)算未完成，建設(shè)方未支付工程款。2.超額支付工程款，建設(shè)方起訴施工方。3.項目停工，施工方請求相關(guān)損失鑒定等。

（二）質(zhì)量方面：1.工程出現(xiàn)質(zhì)量缺陷，建設(shè)方不予支付工程款。2.房屋滲水等質(zhì)量問題，導致另一方裝修損失，損失方申請鑒定等。

二、建設(shè)工程鑒定的分類：

（一） 建設(shè)工程質(zhì)量類鑒定

1.既有建設(shè)工程質(zhì)量鑒定。通常指施工質(zhì)量不合格部分進行的鑒定，一般分為三個階段：質(zhì)量鑒定、修復方案的出具或鑒定、修復費用鑒定。

需要注意的是：

（1）修復方案類的鑒定需要有設(shè)計資質(zhì)。

（2）根據(jù)《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定，由于原設(shè)計單位對工程最為熟悉，修復方案原則上應該由原設(shè)計單位出具，但是如果質(zhì)量問題由設(shè)計因素導致，原設(shè)計單位不宜成為修復方案、修復費用的鑒定人。

（3）另根據(jù)《建筑法》第四十九條規(guī)定，設(shè)計承重結(jié)構(gòu)的修復方案必須由具有相應設(shè)計資質(zhì)的單位出具；對于主體結(jié)構(gòu)未封頂?shù)捻椖浚瑧撓冗M行“危房鑒定”，結(jié)論安全可以繼續(xù)主張工程款。結(jié)論為需要加固修復，需要先進行“修復方案鑒定”“修復費用鑒定”。

2.建設(shè)工程災損鑒定。指自然災害、人為損壞、事故破壞引起的對建設(shè)工程的不利后果進行的鑒定。

3.建設(shè)工程其他專項質(zhì)量鑒定。包括但不限于建筑物滲漏鑒定、建筑材料鑒定、工程設(shè)計量和質(zhì)量鑒定、周邊環(huán)境對建設(shè)工程的損傷或影響鑒定、裝修工程質(zhì)量鑒定、綠化工程質(zhì)量鑒定、市政工程質(zhì)量鑒定、工業(yè)設(shè)備安裝工程質(zhì)量鑒定、水利工程質(zhì)量鑒定等。

需要注意的是，此類鑒定應在啟動前查明相關(guān)鑒定機構(gòu)是否具備相應的鑒定資質(zhì)。

（二） 建設(shè)工程造價類鑒定

是最常見的鑒定類型，指某項工程從籌建到竣工驗收交付使用的全部建設(shè)費用（包括增項費用），如已完工工程造價鑒定等。

（三） 建設(shè)工程工期鑒定

這類鑒定是工程鑒定領(lǐng)域極為復雜的鑒定工作之一。其啟動原因主要是由于建設(shè)工程周期長、施工工序繁多、主體復雜等工期延誤原因復雜所導致的。主要類型有：工期延誤責任鑒定、工期延誤事由鑒定、合理工期鑒定、實際開竣工日期鑒定、實際總工期鑒定等。

（四） 其他索賠鑒定

主要包括：

1.建設(shè)工程暫停施工的相關(guān)鑒定。主要是暫停施工引起的、必需的安全措施費用、人員工資、租賃物設(shè)備費用等，簡稱停工、窩工損失。

2.合同終止的相關(guān)鑒定。主要是合同解除應賠償承包人的可得利益損失、項目準備階段已支付的各類款項損失、施工器械停滯費用、撤場費用等。

3.不可抗力的相關(guān)費用鑒定。主要是不可抗力導致的人員傷亡、財產(chǎn)損失、增項費用等。

三、鑒定啟動過程中仲裁庭應該注意的問題

（一）鑒定申請是鑒定程序的起點，在申請人提交鑒定申請后，仲裁員需要審查鑒定申請書，并書寫鑒定意見書，秘書做好輔助工作，避免后續(xù)產(chǎn)生不可挽回的問題。

鑒定意見書需明確：

1.鑒定類別。明確屬于造價、質(zhì)量、工期還是其他索賠鑒定。同時還可以進行細化，比如質(zhì)量鑒定，可以細分為結(jié)構(gòu)、鋼筋強度、密度等不同方面。

2.鑒定范圍。應當針對有爭議的部分進行鑒定，同時也能為當事人節(jié)省一部分鑒定費用。比如對已完工工程進行造價鑒定、對于合同內(nèi)工程進行造價鑒定。

3.鑒定依據(jù)。在雙方對于造價鑒定依據(jù)有爭議的情況下，仲裁庭會要求雙方采用鑒定方法、計算方法的相關(guān)依據(jù)，比如以08定額進行造價鑒定、以合同清單價格進行造價鑒定等。

因為申請人的委托事項并不等于仲裁庭認為應該進行鑒定的事項，所以要嚴格把握鑒定意見書的內(nèi)容。

（二）鑒定的證據(jù)。仲裁庭需確定哪些證據(jù)需要移交鑒定機構(gòu)，如后續(xù)需要補充證據(jù)，秘書再輔助通知各方當事人，所有鑒定的證據(jù)必須要經(jīng)過質(zhì)證才能作為鑒定的依據(jù)，否則容易形成“以鑒代審”的情況。

（三）鑒定意見征求意見稿。仲裁庭需確定是否需要將意見稿發(fā)給當事人，避免直接出具鑒定意見書導致相關(guān)鑒定程序、鑒定依據(jù)、數(shù)據(jù)等出現(xiàn)錯誤導致當事人提出異議。

四、相關(guān)要點分析

（一）建設(shè)工程價款結(jié)算已有結(jié)算書，發(fā)包人和承包人均同意司法鑒定的，法院或仲裁機構(gòu)是否可以啟動司法鑒定申請？

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十二條規(guī)定：“當事人在訴訟前已經(jīng)對建設(shè)工程價款結(jié)算達成協(xié)議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許。”案件的雙方均同意啟動鑒定程序，仲裁庭則不應采信結(jié)算書，而應啟動鑒定。參見案例（2020）最高法民再360號。

（二）逾期竣工天數(shù)是否可以由裁判者根據(jù)案件事實進行認定，不啟動鑒定？

可以根據(jù)案件事實進行認定，就無需要求鑒定機構(gòu)出具鑒定意見，不違反法律規(guī)定。參見案例最高法民申4906號。

（三）當事人不主動申請鑒定，經(jīng)釋明仍不主動申請，是否可以依據(jù)職權(quán)啟動鑒定？

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第九十六條第一款規(guī)定：“……人民法院認為審理案件需要的證據(jù)包括（一）涉及可能損害國家利益、社會公共利益的；（二）涉及身份關(guān)系的；（三）涉及民事訴訟法第五十五條規(guī)定訴訟的；（四）當事人有惡意串通損害他人合法權(quán)益的可能的；（五）涉及依職權(quán)追加當事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等程序性事項的。”除以上五種需依職權(quán)啟動鑒定的，對于其他應當是當事人涉及專門性問題的查明，需要鑒定的，當事人應在合理期限內(nèi)提出，不提出，應當承擔不利后果。參見最高院民事審判第一庭編《民事審判實務回答》。

（四）合同中約定以財政、審計部門審計結(jié)果為最終結(jié)算依據(jù)的，但是工程竣工驗收后一直未進行審計，是否可以申請鑒定？

一般來說，當事人約定以審計部門的審計結(jié)果作為工程款結(jié)算依據(jù)的，應按約處理。但是如果發(fā)包方一直未向有關(guān)財政、審計部門報送結(jié)算，或?qū)徲嫴块T無正當理由長期未出具審計結(jié)論，可以以司法鑒定的方式確定工程價款。參見案例最高法民終630號。

（五）對于建設(shè)工程質(zhì)量鑒定應該注意什么問題？

對于工程質(zhì)量鑒定，一般分為3個階段：1.工程是否符合合同、法定標準、工程不合格的，各方就工程不合格所應承擔的責任比例。2.工程存在質(zhì)量缺陷時，由雙方或工程質(zhì)量鑒定機構(gòu)確定修復方案。3.由鑒定機構(gòu)對修復和整改方案的方案所產(chǎn)生的費用進行鑒定。所以大家在選定鑒定機構(gòu)時需要咨詢鑒定機構(gòu)是否具有修復和整改的能力。

（六）注冊造價工程師的專業(yè)類別及是否可以超出注冊范圍執(zhí)業(yè)？

注冊造價工程師的專業(yè)類別包括土木建筑工程、交通運輸工程、水利工程、安裝工程4個專業(yè)，且不可以超注冊范圍執(zhí)業(yè)。依據(jù)《注冊造價工程師管理辦法》第二十條規(guī)定：“注冊造價工程師不得有下列行為：（九）超出執(zhí)業(yè)范圍、注冊專業(yè)范圍執(zhí)業(yè)。”

（七）關(guān)于建設(shè)工程造價咨詢機構(gòu)未在行政主管部門登記并辦理司法鑒定機構(gòu)許可證所出具的鑒定意見是否具有證據(jù)資格能力？

2021年6月3日，國務院發(fā)布《關(guān)于深化“證照分離”改革進一步激發(fā)市場主體發(fā)展活力的通知》，明確規(guī)定取消建設(shè)工程造價咨詢資質(zhì)，故工程造價鑒定不受工程造價咨詢資質(zhì)的影響。

（八）對于地下車庫、人防工程面積進行現(xiàn)場勘驗，是否需要測繪資質(zhì)？

不需要測繪資質(zhì)。

結(jié)語

建設(shè)工程鑒定是一項系統(tǒng)工程，融合了法律與技術(shù)的雙重屬性。唯有深刻理解其法律依據(jù)、嚴守程序公正、預判并妥善處理可能出現(xiàn)的問題，才能確保鑒定程序真正做到公平、高效的解決糾紛。（上述內(nèi)容僅為研究成果，不代表仲裁審理結(jié)果）

文章指導人：

大國仲仲裁員、遼寧正合律師事務所合伙人 張鵬

往期成果

內(nèi)容來源：劉美珍

文字編輯：宋然、張樞

美術(shù)編輯：劉瑞龍

責任編輯：胡曉牧

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