“藍律師，我老公能不能取保候審？能不能判緩刑？真的拜托您辯護了！為了他的事情，我最近瘦了十斤。我想等著他出來，帶他回家?！?/p>

記得有電影臺詞說，刑事律師看到的是一個壞人最好的一面，而離婚律師看到的卻是一個好人最壞的一面。

這臺詞有些極端，不過，作為刑事律師，我接觸過形形色色的人。王順（化名）是其中之一。王順無證賣煙，涉嫌非法經營罪。常見的行為，常見的罪名。王順給我的印象是，老實巴交。王順妻子給我的印象是，與王順相濡以沫。

王順在公安偵查階段和檢察院審查起訴階段都是取保候審，在法院階段突然被逮捕，羈押在看守所。王順幾乎喪失信心，感覺要判實刑了。我作為辯護人，堅定目標，遞交多份法律意見書，認為構成從犯、自首，情節(jié)較輕，可以適用緩刑，庭前、庭后反復和辦案法官良性溝通，當庭綜合法律、事實、證據(jù)，綜合國法、天理、人情而全力辯護。近日，王順終于宣告緩刑，從看守所釋放，重獲自由。

一、無證賣煙突然被抓

去年夏天，王順妻子通過朋友介紹，找到我。王順妻子說，王順在妹妹王萍（化名）的店里打工，幫忙賣水果、賣零食，順便賣煙。沒想到店里沒有煙草專賣零售許可證，王順與妹妹王萍都涉嫌非法經營罪，被公安機關刑事拘留。我進行初步分析。幾天后，王順妻子再找到我，正式委托我辯護。

王順和妹妹王萍被取保候審，后移送檢察院審查起訴。公安機關認為，2019年10月至2021年4月間，王順和妹妹王萍在未經煙草專賣行政主管部門許可、無煙草專賣零售許可證的情況下，在店內銷售卷煙，銷售金額32萬余元。

我反復查閱卷宗，思考有沒有可能不起訴。我撰寫第一份法律意見書，遞交給檢察院，并和檢察官溝通。

1、王順系小店普通員工，沒有非法經營的犯罪故意。

王順受雇于王萍，是王萍小店的員工，就是一個打工人員，每月工資六千元，所起作用小。

在王順成為這家小店的員工之前，這家小店就開始賣煙了，王順作為小學文化的人，想當然地認為這家小店是合法經營的，有營業(yè)執(zhí)照就可以了。王順只有小學文化水平，不能期待他認識到賣煙還需要有煙草專賣零售許可證，不具有期待可能性。這不像販賣毒品，普通人都應該知道是違法犯罪行為。如果王順知道這是違法犯罪行為，他不可能為了每個月六千元的工資繼續(xù)參與賣煙，反而會阻止妹妹王萍從事違法犯罪的生意。也就是說，王順沒有非法經營的犯罪故意。

2、王順形式上入罪，但實質上無罪。

從形式上，王順似乎構成非法經營罪，但從實質上來看，王順就是一個員工，領取固定工資，沒有利潤分成，他付出了大量勞動，包括對于賣零食、賣水果等方面的勞動，才獲得相當?shù)幕貓螅楣?jié)顯著輕微，社會危害性小，可以不認為是犯罪。

辯護人認為，辦理非法經營罪案件，應當貫徹寬嚴相濟的刑事政策，重點打擊出資者、經營者。對于受雇傭從事一般活動的普通員工，除了參與利潤分成或者領取過分高額工資的以外，一般不應追究刑事責任，可進行行政處罰。

3、即使王順涉嫌犯罪，也僅僅起到次要作用、輔助作用，系從犯，可以考慮免除處罰。

4、王順明知煙草專賣局人員報警，仍在現(xiàn)場等待警方處理，系自動投案，并如實供述，系自首。

5、王順積極提供上家聯(lián)系方式，協(xié)助司法機關抓捕。

6、王順愿意退出違法所得，認罪悔罪態(tài)度好。

此后，我多次和檢察官交流，我認為王順符合《刑事訴訟法》規(guī)定的酌定不起訴的條件。我還申請對王順涉嫌非法經營罪一案進行公開審查，我認為王順是否構成非法經營罪存在較大爭議，可以邀請人大代表、政協(xié)委員、特約檢察員參加公開審查會，真正地審查是否構成犯罪、是否可以不起訴，如此可以實現(xiàn)法律效果、社會效果的統(tǒng)一。

二、全力爭取認定自首

和檢察官溝通幾輪后，檢察官仍然認為王順構成犯罪。我轉變辯護策略，王順涉案金額32萬余元，起步就是五年有期徒刑，要通過爭取認定為從犯和自首，減輕處罰，降到三年以下有期徒刑，進而希望檢察院建議適用緩刑。檢察官同意認定王順為從犯，但不同意認定為自首：煙草專賣局工作人員接到舉報后，到王順所在的店面查處，并現(xiàn)場報警，王順在現(xiàn)場被公安機關抓獲，這不好認定為自動投案。

我馬上進行類案搜索，發(fā)現(xiàn)全國部分類似案件確實不認定為自首，但仍然找到幾個類似案件被認定為自首。我還搜索學術文章，尤其是戴杰文《淺析行政執(zhí)法機關查處案件移送公安機關的過程中自首的認定》，借鑒思路。綜合研究后，撰寫《關于王順涉嫌非法經營罪一案建議認定為自首的法律意見書》，向檢察院遞交。

1、王順明知煙草專賣局人員報案而在現(xiàn)場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實，應當視為自動投案。

4月21日，煙草專賣局檢查店面，當天王順在店里上班，王順明知煙草專賣局人員報警，仍在現(xiàn)場等待警方處理，抓捕時無拒捕行為，系自動投案。到案后，王順在第一次訊問時即如實供述，此后也多次穩(wěn)定供述事實。

根據(jù)《最高人民法院關于處理自首和立功若干具體問題的意見》，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也應當視為自動投案：(2)明知他人報案而在現(xiàn)場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的。煙草專賣局人員可以視為“他人”，符合該規(guī)定情形。

（1）本案的案發(fā)具有一定的被動性，但王順的到案具有主動性和自愿性。

第一，本案的案發(fā)具有一定的被動性。本案系因煙草專賣局接到舉報，赴現(xiàn)場當場將王順查獲，本案的案發(fā)一定程度上違背了王順的主觀意愿，被煙草專賣局查處并不是他所愿意看到的結果。第二，本案的到案具有很大的主動性和自愿性。案發(fā)后，行政機關并未對王順采取強制措施限制其人身自由，王順在客觀上可以逃走的情況下，仍留在現(xiàn)場等候民警，體現(xiàn)了自愿將自己交付法律制裁的主動性，應認定為自動投案。

（2）先前的行政處理程序與自動投案并不矛盾。

非法經營罪案件進入司法程序之前，有一個先前的行政處理程序。案件是否需要受到刑事法律追究，須首先進行行政法律層面是否需要追究責任的考量。

根據(jù)司法解釋規(guī)定：“自動投案是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案?！北景钢?，雖然案件已經被煙草專賣局查處，但尚未被公安機關發(fā)覺，因為案件仍在移送過程中；退一步講，即便案件已經移送至公安機關，但公安機關尚未對王順進行訊問、采取強制措施。王順仍然有自動投案的可能性，仍然是符合《解釋》對自動投案的規(guī)定。因此，煙草局的先行查處程序并不影響王順自動投案的成立。

（3）根據(jù)存疑時有利于嫌疑人的原則，宜認定為自動投案。

本案中，是否自動投案存在一定的爭議。在這種情況，應作有利于犯罪嫌疑人、被告人的解釋，應根據(jù)存疑時有利于犯罪嫌疑人、被告人的原則，認定王順為自動投案。如此，才能體現(xiàn)刑罰的謙抑性，才能體現(xiàn)寬嚴相濟的刑事政策。

2、司法實踐中有類似案例認定構成自首。

南京市高淳區(qū)人民法院(2013)高刑二初字第64號刑事判決書、浙江省嵊州市人民法院(2013)紹嵊刑初字第563號刑事判決書、安徽省天長市人民法院(2019)皖1181刑初447號刑事判決書等類似案件顯示，被告人非法經營卷煙被煙草專賣局發(fā)現(xiàn)后，能配合煙草執(zhí)法人員檢查和調查取證，明知煙草機關已報警并將移送案件，仍然等候警察到來，到案后如實交代其犯罪事實，系自首，可以減輕處罰。

綜上所述，王順明知煙草專賣局人員報警，仍在現(xiàn)場等待警方處理，系自動投案，并如實供述，系自首，建議檢察機關認定其構成自首。

最終，檢察官采納了關于自首的意見。檢察官說，考慮到自首和從犯，減輕處罰，建議三年有期徒刑。我說，能否建議適用緩刑。檢察官說，不直接建議適用緩刑，但不反對緩刑，最后由法院來判決。

三、當事人突然被逮捕

案件移送法院后，我繼續(xù)和法官溝通。

出乎意料的是，王順突然被法院決定逮捕，并由公安機關執(zhí)行。

我馬上和檢察官溝通，檢察官也很意外，認為沒有必要羈押，建議我遞交《羈押必要性審查申請書》給檢察院，由檢察官和法官溝通。

我一方面撰寫《羈押必要性審查申請書》，另一方面向法院遞交《取保候審申請書》。

這段時間，是王順和妻子最難熬的日子。王順在看守所，妻子在外面擔心、焦慮。王順妻子說暴瘦十斤，希望能盡快等到王順出來，帶回福建老家。接下來，王順妻子在南京苦等兩個月。

四、綜合法理情辯護

法官沒有同意取保候審，此后，我在法庭上全力辯護。

在發(fā)問環(huán)節(jié)，我問王順：你是怎么到案的？你在店里具體做什么？每天工作多少小時？每個月工資多少錢？有沒有入股？賣煙有沒有利潤分成？錢都給誰了？案發(fā)前，你妹妹王萍是不是還拖欠你的工資？拖欠多少錢？你為什么會幫王萍進貨進香煙？你幫王萍進了多少香煙？錢都是誰出的？你平時抽煙嗎？抽多少？你有沒有幫忙抓捕上家？提供了什么？你家里幾個孩子？在讀幾年級？妻子和父母身體怎么樣？你最近狀態(tài)怎么樣？你對自己的行為怎么認識？你愿不愿意繳納罰金？

王順一一回答，并哽咽著說，“很后悔自己的行為，最近經常失眠，感到非常后悔，經常自己鉆牛角尖，經常唉聲嘆氣，我從來沒想過打工會造成這個后果，頭發(fā)都白了，精神壓力太大了”。

我問王萍：王順是不是在你那里打工？一天工作多長時間？每個月工資多少？有沒有在店里面入股？在店里面有沒有利潤提成？店里面賺的錢是不是都轉到你的銀行卡上？王順幫你購買香煙的錢，是不是你轉給他的？

我還當庭提交幾份相關材料：1、王順和王萍、蘇某的交易記錄，證明雖然王順參與轉賬給上家蘇某，但這是王順老板王萍的錢，王順只是代為轉給上家蘇某。2、福建省某村民委員會證明，證明王順平時表現(xiàn)良好，鄰里關系和睦，待人真誠。3、王順父母的病例資料，證明患有高血壓、糖尿病等。4、王順捐款一千元的支付記錄，證實王順熱心公益。5、證人宋某和洪某證言，證明王順是打工人員，每天從早上八點工作到晚上十一點，工作內容為賣飲料、零食、關東煮等。6、南京近五年非法經營罪類案報告。

在辯論環(huán)節(jié)，我發(fā)表辯護意見：王順系小店普通員工，是否具有非法經營的犯罪故意需慎重認定。王順系小店普通員工，沒有利潤分成，犯罪情節(jié)較輕。王順起到次要作用、輔助作用，系從犯。王順明知煙草專賣局人員報警，仍在現(xiàn)場等待警方處理，系自動投案，并如實供述，系自首。王順認罪悔罪態(tài)度好，有悔罪表現(xiàn)，愿意繳納罰金。王順沒有再犯罪的危險。宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。司法實踐中對此類案件有判處緩刑。王順情況特殊，其系家庭唯一的經濟支柱，有兩個孩子，妻子和父母體弱多病，都需要王順照顧。

我在法庭上說，法律是專業(yè)的，同時也是從民眾之中產生的。普通民眾看到王順作為小店員工，辛辛苦苦打工賺錢，在不知道違法犯罪的情況下幫忙賣煙，普通民眾的第一反應是不應該承擔過重的刑事責任。這也是普通民眾樸素的正義觀的體現(xiàn)。如果我們法律人手里只有卷宗，眼里只有法條，不能設身處地地考慮王順的遭遇，辦案效果將會大打折扣。我們要注重考慮司法結論是否順應國法、天理、人情。“天下之情無窮，刑法所載有限”。在辦案中要考慮老百姓的樸素正義觀，在法律范圍內最大限度地接近社會預期，力保我們的共情點和同理心與民眾同頻共振，而不能機械辦案、就案辦案。近年來，追趕小偷致死案、醉駕救妻案、昆山龍哥案等一系列案件的不起訴或撤銷案件，正是順應了國法、天理、人情。王順涉嫌非法經營罪一案，亦可作如是觀。王順有兩個孩子，一個在讀小學二年級，另一個在讀初中三年級，如果王順被判實刑，將影響兩個孩子的身心健康。王順的妻子和父母均無業(yè)，且患病，王順是家庭唯一支柱，如果王順被判實刑，整個家庭可能都垮了。請法院對王順判處三年以下有期徒刑，并宣告緩刑。

在法庭上，我看到法官和陪審員認真聽著，王順和妻子不時抽泣著。開庭后，王順妻子對我說，藍律師在法庭上講得很好，感覺到有希望了。我繼續(xù)和法官溝通，法官態(tài)度溫和，我也感覺緩刑有望。

很快地，王順被判處三年有期徒刑，緩刑三年六個月。王順終于可以和妻子回福建老家了。

2022-05-14

藍天彬律師：

江蘇法德東恒律師事務所高級合伙人、刑事專業(yè)委員會主任，江蘇省人大常委會法工委規(guī)范性文件備案審查咨詢專家，南京市律師協(xié)會刑事訴訟法律專業(yè)委員會秘書長，畢業(yè)于廈門大學，專注于刑事辯護，多起案件獲得不起訴、撤銷案件、終止偵查、宣告緩刑或二審改判等結果，著有《正義不倒：刑辯律師辦案手記》。

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