最近在省黨校又封閉式培訓(xùn)了三天，夜自習(xí)上到十點(diǎn)，學(xué)習(xí)任務(wù)繁重，因而拖更時間長。

要找個話題不容易，寫多了靈感容易匱乏，恰逢治安管理處罰法修訂，那就淺談一二。

治安管理處罰法是刑法刑訴法結(jié)合后的"愛情結(jié)晶"。

只不過是分持倚天屠龍神器的爹媽不屑于下場擊殺性質(zhì)不那么惡劣和嚴(yán)重的非刑事犯罪行為，而讓治安管理處罰法這個坐小孩那桌的小朋友下場掃蕩罷了。

所以，大家都應(yīng)該要配備同樣的裝備清怪。

正當(dāng)防衛(wèi)背后的法律規(guī)定其實(shí)一直都存在，無論是刑事領(lǐng)域還是民事領(lǐng)域，但傷害類案件互毆認(rèn)定泛化與"唯結(jié)果論"互相交織，仍是長期以來的實(shí)務(wù)中存在通病，這毛病別說治安管理處罰法這個子輩身上有，它爹媽身上也有。

所以才會有2020年兩高一部的《依法適用正當(dāng)防衛(wèi)指導(dǎo)意見》。這次對治安管理處罰法的修訂，本質(zhì)上還是重復(fù)、申明已有的法律規(guī)定和法律精神。

科學(xué)立法之余，更關(guān)鍵的在于嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法，實(shí)務(wù)中需要注意以下幾點(diǎn)：

一、不可混淆不法加害意圖與正當(dāng)防衛(wèi)意圖

客觀上來說，無論是互毆還是正當(dāng)防衛(wèi)，行為人都必然含有加害的意圖，無非是這個加害的意圖是否合法而已。

不法的加害意圖，即互毆，加害意圖是"為了加害而加害"；正當(dāng)防衛(wèi)的傷害意圖，是"為了保護(hù)優(yōu)先法益而加害"。

加害意圖的正當(dāng)性調(diào)查應(yīng)當(dāng)以行為人的客觀行為為準(zhǔn)，查清楚前因后果和整個事件發(fā)展脈絡(luò)，加害意圖在什么樣的情境下發(fā)端，行為人有無心理轉(zhuǎn)化。

但要摒棄"完美防衛(wèi)人"思維，避免將防衛(wèi)加害的意圖道德化、完美化，不應(yīng)苛求防衛(wèi)人作出完全對等的防衛(wèi)。

正如《依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度指導(dǎo)意見》第2條所規(guī)定，要立足具體案情，依法準(zhǔn)確認(rèn)定。要立足防衛(wèi)人防衛(wèi)時的具體情境，綜合考慮案件發(fā)生的整體經(jīng)過，結(jié)合一般人在類似情境下的可能反應(yīng)，依法準(zhǔn)確把握防衛(wèi)時間、限度等條件。要充分考慮防衛(wèi)人面臨不法侵害時的緊迫狀態(tài)和緊張心理，防止在事后以正常情況下冷靜理性、客觀精確的標(biāo)準(zhǔn)去評判防衛(wèi)人。

二、不要字面化的僵化理解"先動手"

有這么一個場景，甲和朋友在飯館吃飯，上廁所不關(guān)衛(wèi)生間的門，在衛(wèi)生間門口就坐用餐的乙表示不滿，出言勸阻和制止。

甲對乙破口大罵，雙方發(fā)生口角，甲還吐了一口痰在乙臉上，甲的朋友也走了過來給甲幫腔，乙先動手推搡了甲致其后退兩步腰部撞到了旁邊的桌子，但并無大礙。甲遂上前打了乙胸口一拳，乙隨即還手，甲乙雙方打的滿臉桃花開。

《正當(dāng)防衛(wèi)指導(dǎo)意見》第9條有規(guī)定。因瑣事發(fā)生爭執(zhí)，雙方均不能保持克制而引發(fā)打斗，對于有過錯的一方先動手且手段明顯過激，或者一方先動手，在對方努力避免沖突的情況下仍繼續(xù)侵害的，還擊一方的行為一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為防衛(wèi)行為。

實(shí)務(wù)中，切不可簡單化、字面化的把"先動手"片面理解為先實(shí)施肢體接觸一方。而應(yīng)當(dāng)從不法侵害的本質(zhì)出發(fā)，全面、準(zhǔn)確的理解"先動手"一詞，其本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是某方率先對另一方的合法權(quán)益實(shí)施積極侵害，這種不法侵害并不是只有直接肢體接觸、毆打才算。

比如這場大戰(zhàn)的場景中，雙方發(fā)生肢體沖突的發(fā)端是乙先推搡了甲致其后退、磕碰，但原因在于甲上廁所不關(guān)門這種不文明行為，乙勸阻后，甲反而辱罵乙并朝其臉上吐痰滋事挑釁，甲的此言此舉已對乙形成了現(xiàn)實(shí)緊迫不法侵害，也足以使一般人產(chǎn)生防衛(wèi)意識。

所以，乙固然是先出手推搡甲，但這個推搡不應(yīng)視作"先動手"的肢體毆打，而是對不法侵害的防衛(wèi)行為，也符合常人對被唾面的正常反應(yīng)。

本案的處理正是如此，雙方的傷經(jīng)鑒定，甲是輕傷二級，乙為輕微傷，當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)認(rèn)定乙系正當(dāng)防衛(wèi)，不構(gòu)成犯罪，未按甲之所愿追究乙的刑事責(zé)任。

三、不可從結(jié)果反推防衛(wèi)是否超過必要限度

防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件，"明顯超過必要限度"和"造成重大損害"兩個要件必須同時具備，才算防衛(wèi)過當(dāng)。前者指的是防衛(wèi)的手段、強(qiáng)度、時機(jī)等是否過于顯著的不成比例；后者指的是防衛(wèi)的后果，要到"造成不法侵害人重傷、死亡"的程度。

所以《正當(dāng)防衛(wèi)指導(dǎo)意見》第14條規(guī)定，造成輕傷及以下?lián)p害的，不屬于重大損害。防衛(wèi)行為雖然明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的，不應(yīng)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。

防衛(wèi)行為是否超過必要限度，是否轉(zhuǎn)化為積極加害行為，不能光從最終的防衛(wèi)結(jié)果（即致傷結(jié)果）反推防衛(wèi)行為的合法與否，要摒棄"唯結(jié)果論"、"誰傷誰有理"的錯誤做法。

正當(dāng)防衛(wèi)與積極加害都可能會造成另一方受傷的后果，要遵循主客觀相統(tǒng)一的原則，全面調(diào)查事件起因、毆打經(jīng)過、對沖突升級的過錯方、工具使用情形、傷害部位及后果等等細(xì)節(jié)，結(jié)合個案實(shí)際情況，綜合考量行為人主觀意圖和性質(zhì)，對比對方加害意圖與侵害程度，以"社會整體之見地"、"普通人一般認(rèn)知"、"經(jīng)驗(yàn)法則"等衡量防衛(wèi)是否過當(dāng)。

典型案例：

張和玉:非法買賣爆炸物無罪案例被寫入最高院工作報告

張和玉:搶劫致死案辯護(hù)免死—底層悲劇人生

張和玉:交通肇事致兩人死亡案的辯護(hù),兼論事故責(zé)任認(rèn)定規(guī)則

張和玉:合同詐騙案經(jīng)三次開庭改判八年有期徒刑

張和玉:礦產(chǎn)品價值四千萬的非法采礦案成功辯護(hù)記

張和玉:掩飾隱瞞犯罪所得案判處緩刑

律所合伙人,司法部死核援助律師,貴州省市律協(xié)委員,辦有無罪免死緩刑不起訴二審改判等案例，15599189933