一個(gè)月多前，全球媒體廣泛報(bào)道了任天堂更新用戶協(xié)議，警告用戶安裝盜版或破解設(shè)備可能導(dǎo)致Switch變磚。這不，任天堂Switch2全球上市才沒幾天，第一批被任天堂封禁的Switch2用戶也誕生了，不過他們的破解版產(chǎn)品并沒有被變磚（brick），而是被封禁（banned）網(wǎng)絡(luò)功能，單機(jī)版游戲仍然可以玩[i]。今天就跟大家聊聊，為什么任天堂會(huì)雷聲大雨點(diǎn)小？

一、破解Switch2會(huì)變磚是美國(guó)用戶的獨(dú)享待遇

當(dāng)游戲機(jī)故障，導(dǎo)致無法啟動(dòng)或使用時(shí)，狀態(tài)類似于磚塊，被稱為游戲機(jī)變磚。我們先來看看Switch變磚條款的內(nèi)容是什么？2025年5月10日更新的任天堂美國(guó)版用戶協(xié)議規(guī)定，若玩家實(shí)施了四種禁止行為，Switch設(shè)備和賬戶服務(wù)就可能全部或部分永久地?zé)o法使用，具體包括：

1.發(fā)布、復(fù)制、修改、反向工程或破解Switch的賬戶服務(wù)；

2.繞過、修改、解密、破壞、篡改或規(guī)避其功能與保護(hù)機(jī)制；

3.獲取、安裝或使用未經(jīng)授權(quán)的副本；

4.超出官方文檔說明和預(yù)期用途的方式使用。

實(shí)際上，之前的任天堂用戶協(xié)議并沒有“繞過保護(hù)機(jī)制”和“使用未經(jīng)授權(quán)副本”兩項(xiàng)內(nèi)容，這說明任天堂加大了對(duì)破解設(shè)備和安裝盜版行為的打擊力度。但是，筆者查詢?nèi)蚨鄠€(gè)國(guó)家和地區(qū)的任天堂用戶協(xié)議后發(fā)現(xiàn)，這個(gè)變磚的條款很可能是美國(guó)用戶獨(dú)享的。

比如任天堂大本營(yíng)日本的用戶協(xié)議，就沒有美國(guó)版中那么明確的對(duì)于破解設(shè)備和安裝盜版的打擊規(guī)定，只有不得侵犯或損害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的原則性規(guī)定，而且即便違背該規(guī)定，處罰措施也只是對(duì)鏈接服務(wù)的使用可能會(huì)受到限制，并進(jìn)而影響賬號(hào)或設(shè)備，完全不像美國(guó)版“設(shè)備可能全部或部分永久地?zé)o法使用”那么嚴(yán)厲。

我國(guó)玩家使用最多的是香港版Switch（筆者也是港版用戶），其用戶協(xié)議對(duì)破解和盜版的規(guī)定和日本版類似。而任天堂德國(guó)版用戶協(xié)議則特別小心翼翼，任天堂只是提到可以終止賬戶和服務(wù)，連“設(shè)備”這個(gè)詞都沒有提：本協(xié)議因任何原因終止將終止本協(xié)議項(xiàng)下授予的所有許可，并阻止您使用任天堂賬戶服務(wù)，包括但不限于任天堂商店服務(wù)。本協(xié)議任何部分的終止都可能限制您使用任天堂賬戶服務(wù)的部分應(yīng)用程序和功能。

二、破解Switch2和越獄iPhone的不同之處

Switch的系統(tǒng)技術(shù)保護(hù)措施是受法律保護(hù)的，對(duì)其進(jìn)行破解根據(jù)世界各國(guó)的法律應(yīng)該都屬于違法行為。所以任天堂公司才會(huì)在美國(guó)版的用戶協(xié)議中威脅要把使用盜版或者破解系統(tǒng)的用戶的Switch變磚。但美國(guó)的法律也有其獨(dú)特之處，對(duì)破解行為也不是一刀切認(rèn)定違法。

如果破解技術(shù)保護(hù)措施是為了其他合法目的，比如安裝第三方應(yīng)用商店，美國(guó)版權(quán)局就有可能對(duì)此進(jìn)行豁免，認(rèn)定破解行為合法。直到現(xiàn)在，在美國(guó)越獄iPhone和iPad，即破解其系統(tǒng)的技術(shù)保護(hù)措施，都被版權(quán)局認(rèn)定可以豁免違法，這并不是為了鼓勵(lì)用戶安裝盜版，而是版權(quán)局認(rèn)為越獄系統(tǒng)有合法的用途，所以不宜一概認(rèn)定為違法。

目前，用戶破解Switch系統(tǒng)主要使用一種叫mig flash的技術(shù)，這個(gè)技術(shù)可以規(guī)避任天堂的技術(shù)保護(hù)措施，讓Switch可以允許未經(jīng)授權(quán)的游戲運(yùn)行。但也有玩家辯稱，mig flash技術(shù)也可以用于給合法購(gòu)買的游戲進(jìn)行備份。但美國(guó)千禧年數(shù)字法規(guī)定，對(duì)于破解系統(tǒng)的認(rèn)定為不違法需要版權(quán)局的單獨(dú)豁免（豁免清單每三年更新一次），而目前為止，破解Switch系統(tǒng)的行為并沒有被豁免，也就是說，任天堂可以將破解Switch的行為認(rèn)定為違法并對(duì)用戶進(jìn)行處罰。

三、廠商處罰用戶應(yīng)符合比例原則

大家可能會(huì)問：同樣的破解系統(tǒng)和使用盜版行為，為什么任天堂各國(guó)（地區(qū)）版本用戶協(xié)議規(guī)定的處罰措施會(huì)不一樣？用戶協(xié)議的規(guī)定其實(shí)受制于法律，如果當(dāng)?shù)胤蓪?duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)比較偏重的，商家受到的限制就會(huì)比較多，反之，如果當(dāng)?shù)胤筛⒅乇Ｗo(hù)合同自由的，則商家受到的限制就會(huì)比較少。

美國(guó)的法律對(duì)于合同自由比較看重，所以任天堂公司才規(guī)定對(duì)違規(guī)消費(fèi)者，可以把Switch變磚。但客觀的說，這個(gè)處罰是過重的，在大陸法系國(guó)家，這種合同自由會(huì)受到比例原則的挑戰(zhàn)，比如前文所述的德國(guó)。什么叫比例原則，就是處罰措施的強(qiáng)度應(yīng)當(dāng)和用戶的違約程度相匹配。

和德國(guó)一樣，我國(guó)也是大陸法系國(guó)家，如果Switch設(shè)備或賬戶被封禁的情況出現(xiàn)在我國(guó)，我國(guó)法院也會(huì)按比例原則對(duì)處罰行為進(jìn)行審查。下面我們就來討論一下，如果國(guó)內(nèi)用戶破解了Switch被處罰，法院會(huì)怎么判：

如果用戶破解了美版Switch2，被任天堂封禁的，根據(jù)Switch的美國(guó)版用戶協(xié)議，用戶和任天堂的爭(zhēng)議要通過美國(guó)仲裁協(xié)會(huì)仲裁，用戶想在我國(guó)法院起訴任天堂的，起訴的案由就不能起訴違約，因?yàn)檫@會(huì)導(dǎo)致糾紛受用戶協(xié)議管轄，而只能是侵權(quán)糾紛，因?yàn)榍謾?quán)作為案由可以突破協(xié)議管轄的限制。

國(guó)內(nèi)法院在消費(fèi)者權(quán)益訴訟中以侵權(quán)突破管轄約定的情況并不罕見，筆者去年就處理過這樣的案件。如果我國(guó)法院同意受理案件的，在審理時(shí)還有一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)就是適用哪個(gè)國(guó)家的法律，任天堂用戶協(xié)議中規(guī)定適用的是美國(guó)華盛頓州的法律。而根據(jù)我國(guó)《涉外民事關(guān)系法律適用法》，侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法律管轄，此時(shí)，不排除我國(guó)法院認(rèn)定用戶所在地為侵權(quán)行為結(jié)果發(fā)生地，可以適用我國(guó)法律。

適用我國(guó)法律，法院就可以用比例原則審查任天堂封禁用戶設(shè)備和賬戶的合理性問題。游戲主機(jī)廠商對(duì)于破解系統(tǒng)，安裝盜版的處罰措施，一般有這樣幾種：（1）限制聯(lián)網(wǎng)功能，比如停止下載、聯(lián)機(jī)對(duì)戰(zhàn)權(quán)限；（2）暫停盜版游戲的安裝和使用；（3）停止對(duì)設(shè)備進(jìn)行保修；（4）封禁用戶賬號(hào)；（5）使設(shè)備變磚無法使用。筆者認(rèn)為，前三項(xiàng)屬于合理措施，后兩項(xiàng)有爭(zhēng)議。

和用戶相比，廠商顯然是更強(qiáng)勢(shì)的一方，所以，哪怕廠商有保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的合理理由對(duì)用戶進(jìn)行處罰，其處罰也應(yīng)當(dāng)以達(dá)到目的為限度。不能給用戶造成過大損失。限制聯(lián)網(wǎng)功能、暫停盜版游戲安裝運(yùn)行、停止保修這三項(xiàng)，出發(fā)點(diǎn)都是保護(hù)廠商的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，雖然會(huì)對(duì)用戶使用設(shè)備有影響，但這種影響并不會(huì)給用戶造成特別大的損失。

而使設(shè)備變磚，將導(dǎo)致用戶既不能玩盜版游戲，也不能玩正版游戲，明顯會(huì)造成用戶較大的財(cái)產(chǎn)損失，已經(jīng)超出了限制其使用盜版游戲軟件的范圍，所以此項(xiàng)措施可能會(huì)被法院認(rèn)定為過度維權(quán)。

封禁用戶賬號(hào)屬于效力待定的處罰措施，如果用戶賬號(hào)沒有綁定或者只綁定了很少的正版游戲的，則廠商的封禁用戶賬號(hào)這個(gè)處罰會(huì)被法院認(rèn)定為有效。如果用戶之前通過被封禁的賬號(hào)購(gòu)買了很多正版游戲，只是偶爾下載盜版就被封賬號(hào)，此時(shí)，法院也可能根據(jù)比例原則認(rèn)定廠商的處罰過重，會(huì)要求廠商恢復(fù)賬號(hào)的權(quán)限。

既然寫了Switch，也說一下國(guó)行。筆者查了一下，騰訊運(yùn)營(yíng)的國(guó)行版Switch的用戶協(xié)議和任天堂日本版用戶協(xié)議規(guī)定類似，比美國(guó)版協(xié)議溫和不少，對(duì)用戶進(jìn)行處罰的措辭也以限制聯(lián)網(wǎng)功能為主。

最后，廠商打擊盜版的終極目的還是維護(hù)公司的商業(yè)利益，所以哪怕像任天堂這樣有號(hào)稱東半球最強(qiáng)法務(wù)部的公司，美國(guó)版用戶協(xié)議雖然寫得殺氣騰騰，其實(shí)還是為了嚇阻用戶使用盜版游戲，真的到處罰破解系統(tǒng)安裝盜版的美國(guó)用戶的時(shí)候，下手還是沒那么重。畢竟做生意還是靠和氣生財(cái)，哪怕你能打贏官司，如果處罰用戶過度嚴(yán)厲讓用戶反感，那市場(chǎng)就可能被Steam，微軟、索尼這些競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手們搶走了。

本文作者：游云庭，上海大邦律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師。汪婷，上海大邦律師事務(wù)所顧問。本文僅代表作者觀點(diǎn)。

[i] https://x.com/SwitchTools/status/1934637497985769875?ref_src=twsrc%5Etfw%7Ctwcamp%5Etweetembed%7Ctwterm%5E1934637497985769875%7Ctwgr%5E313dda73f2b00b22037f76ef724b69cc080b35b7%7Ctwcon%5Es1_&ref_url=https%3A%2F%2Fwww.polygon.com%2Fnews%2F607288%2Fnintendo-switch-2-hacker-ban-console-account