山東律師高丙芳，被泰安法院以虛假訴訟罪，一審判處四年有期徒刑。這個(gè)事，引起業(yè)界關(guān)注。引起關(guān)注的原因，一方面是因?yàn)橛腥苏J(rèn)為冤，另一方面是更因?yàn)橛腥顺?。高丙芳，以及參與承辦和炒作高丙芳案的所有律師，我都不認(rèn)識(shí)。對(duì)這個(gè)案子也僅能從網(wǎng)絡(luò)流傳的一些真真假假的信息，看個(gè)大概。

但，作為立法親歷者，特別是全程參與了虛假訴訟罪立法調(diào)研、論證，特別是作為執(zhí)筆把這個(gè)罪寫(xiě)進(jìn)刑法的曾經(jīng)的立法工作者，我認(rèn)為，我有義務(wù)和責(zé)任，借這個(gè)案子，把虛假訴訟入罪的來(lái)龍去脈，以及如何精準(zhǔn)用好的問(wèn)題，寫(xiě)出來(lái)。這從小的方面說(shuō)，可以為正確評(píng)價(jià)高丙芳案提供評(píng)價(jià)坐標(biāo)，既防止看錯(cuò)評(píng)錯(cuò)高丙芳，也防止“炒作”引導(dǎo)了“輿論”，而“輿論”又反過(guò)來(lái)侵蝕立法和司法的形象。從大的方面說(shuō)，可以為大家掌握好虛假訴訟的罪與非罪，提供借鑒。

一、虛假訴訟的入罪過(guò)程

虛假訴訟是一個(gè)久遭詬病的訴訟亂象。早在2010年左右，最高法院就曾經(jīng)對(duì)北京、上海等發(fā)達(dá)地區(qū)的虛假訴訟情況，進(jìn)行過(guò)調(diào)研和摸底。經(jīng)查，當(dāng)時(shí)約有10%的民事案件，可能是虛假的。這種亂象，一方面浪費(fèi)司法資源，另一方面破壞了誠(chéng)實(shí)守信的社會(huì)風(fēng)氣。更重要的是，侵犯了他人的合法權(quán)益。畢竟，“無(wú)利不起早”，沒(méi)有利益可尋，誰(shuí)也不會(huì)費(fèi)勁巴拉的搞個(gè)虛假訴訟出來(lái)。

鑒此，立法機(jī)關(guān)在刑法修正案（九）（草案）中，將虛假訴訟列為擬新增加的犯罪。刑法修正案（九）通過(guò)前，立法機(jī)關(guān)曾就要不要增加這個(gè)新罪、以及如何完善草案規(guī)定等各方面的問(wèn)題，到上海等地調(diào)研。當(dāng)時(shí)我是調(diào)研組成員之一，跟著時(shí)任法工委一位德高望重的副主任去上海高院調(diào)研的。

座談會(huì)上，上海高院的同志，與其他地方法院和社會(huì)各界的觀點(diǎn)基本一致：

“這是一種較為嚴(yán)重的訴訟亂象。特別是近些年，由于有些發(fā)達(dá)城市在限制搖車(chē)牌號(hào)、限制購(gòu)房等方面，出了一些新政策。假離婚、離婚不離家，用假離婚換取搖號(hào)和購(gòu)房資格的情況，屢見(jiàn)不鮮?！?/p>

“這實(shí)際上就是一種新型的騙。原來(lái)的騙，還較為低端，主要在社會(huì)上騙來(lái)騙去?，F(xiàn)在的騙，騙到司法機(jī)關(guān)來(lái)了，更嚴(yán)重了?！?/p>

“除了假離婚，手拉手的民事訴訟，也就是訴訟的原被告雙方?jīng)]有爭(zhēng)議、和和氣氣的跑法院來(lái)訴訟的情況，也有不少。到了法庭就和解。這在涉國(guó)有企業(yè)的訴訟中，較為普遍?？赡苤饕?yàn)椋蛔叻ㄔ旱脑V訟和調(diào)解程序，國(guó)有企業(yè)的錢(qián)出不來(lái)。出來(lái)要擔(dān)責(zé)?！?/p>

“還有更嚴(yán)重的情況：就是原被告雙方通過(guò)虛假訴訟，侵害第三方利益。比如，離婚析產(chǎn)前，男方為少分財(cái)產(chǎn)給女方，與他人串通，偽造債權(quán)債務(wù)，轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)；等等?！?/p>

當(dāng)被問(wèn)到，“法院沒(méi)有經(jīng)驗(yàn)和技巧嗎？難道識(shí)別不出來(lái)虛假訴訟嗎？為什么不識(shí)別出來(lái)，讓他們撤回起訴？”這些問(wèn)題時(shí)，參會(huì)的同志提出：

“有些是好識(shí)別的，一眼就能看出來(lái)。比如，原告提什么訴求，被告全答應(yīng)；原告出示什么證據(jù)，被告全認(rèn)可。這很好判斷。但也有一些是很難判斷的。原因很簡(jiǎn)單，就是他倆演的像！”

“法院沒(méi)有抓手，即便識(shí)別出來(lái)指出來(lái)，原被告雙方就是不承認(rèn)訴訟是虛假的。案子仍在法院，仍要硬著頭皮判?！?/p>

“當(dāng)然，也有最極端的情況，那就是司法工作人員參與了虛假訴訟。明明知道是虛假的，偏偏就要按著假的情況出判決和調(diào)解書(shū)。”

考慮到上述亂象，從維護(hù)訴訟誠(chéng)信和社會(huì)誠(chéng)信，節(jié)約司法資源，保護(hù)司法權(quán)威和秩序，保護(hù)第三方合法權(quán)益等角度出發(fā)，2015年通過(guò)的刑法修正案（九）增加了虛假訴訟罪。

二、虛假訴訟的入罪底線

法律是精細(xì)的，立法過(guò)程也是慎之又慎的。我?？吹接行W(xué)者和律師批評(píng)，這個(gè)立法不行，那個(gè)立法不好。也曾聽(tīng)過(guò)所謂的知名學(xué)者講座，講了講司法解釋及系列立法的缺陷。聽(tīng)完以后，我點(diǎn)評(píng)的話就是倆字：無(wú)知。“先有體系錯(cuò)亂，后有表述理解錯(cuò)誤。整個(gè)就是一團(tuán)亂麻，自以為是?！痹u(píng)價(jià)法律對(duì)的是非好壞，先把自己的腦子捋清楚，看看自己是不是理解的對(duì)。再看看自己是不是了解全面的實(shí)踐情況和法律要解決的實(shí)際問(wèn)題。毛主席教導(dǎo)我們說(shuō)：“看問(wèn)題，解決問(wèn)題，要從實(shí)際出發(fā)，而不是從概念出發(fā)?！蹦脦讉€(gè)學(xué)理概念，或者僅就自己接觸到的片面情況作“實(shí)際情況”，來(lái)批評(píng)立法的角度不可取，危害也很大。

前面講這些，主要是想通過(guò)這個(gè)來(lái)講講，虛假訴訟入罪的精細(xì)論證過(guò)程，以及刑法表述中存在的玄機(jī)。借此為立法和法律正名。

入罪是大方向，關(guān)鍵看在法律中怎么寫(xiě)，以確保不枉不縱。既懲罰真正的犯罪，又不過(guò)分?jǐn)U大打擊面。

立法過(guò)程中，曾就下列問(wèn)題，進(jìn)行過(guò)專(zhuān)門(mén)的論證：

一是，是不是有虛假因素的訴訟，均成為虛假訴訟？

這顯然是不可以的。我就這個(gè)問(wèn)題曾經(jīng)提出觀點(diǎn)：如果這樣規(guī)定，實(shí)際是消滅律師行業(yè)，消滅訴訟。一方面是因?yàn)?，在民事訴訟中，隱匿對(duì)自己不利的證據(jù)，或者僅說(shuō)有利自己一方的話，這是正常的訴訟策略和技巧。也正因?yàn)?，大家都遵循“僅對(duì)自己”有利的原則，才有了法院和司法，才讓法官“兼聽(tīng)”以“則明”。另一方面，真或者假，有個(gè)認(rèn)識(shí)和判斷過(guò)程。你認(rèn)為真，我可能認(rèn)為假；我現(xiàn)在認(rèn)為真，今后可能發(fā)現(xiàn)是假的。如果有虛假因素就構(gòu)成虛假訴訟罪，不符合人類(lèi)認(rèn)識(shí)的規(guī)律。屬于強(qiáng)人所難，并由此可能讓人人不敢打官司，消滅了訴訟。

我的這種觀點(diǎn)，也是大家共同的觀點(diǎn)。所以，虛假訴訟必須是整案虛假、無(wú)中生有。有些虛假因素的，屬于正常現(xiàn)象，不構(gòu)成犯罪。也正因?yàn)檫@種共同的認(rèn)識(shí)，刑法關(guān)于虛假訴訟罪的表述用的是以“捏造”的事實(shí)提起民事訴訟，而不是“偽造”，旨在強(qiáng)調(diào)整案虛假和無(wú)中生有。

二是，案由選擇錯(cuò)誤，算不算虛假訴訟？

草案修改完善過(guò)程中，曾使用過(guò)“以捏造的案由和事實(shí)”提起民事訴訟的表述?？紤]到案由選擇錯(cuò)誤，也就是本來(lái)應(yīng)該是合同無(wú)效案，起訴的時(shí)候告成了“合同解除”案的這些情況，既可能是法律理解錯(cuò)誤，也可能是專(zhuān)業(yè)不精，還可能是訴訟策略。但無(wú)論出于那種可能，爭(zhēng)議還是有的，這就不符合“整案虛假”的典型特征。在法律中留著“以捏造的案由”這一表述，實(shí)際就把案由選擇錯(cuò)誤，也納入了犯罪范圍。所以，常委會(huì)審議通過(guò)、正式生效的刑法修正案（九）的表述，刪掉了“案由”。就是“捏造事實(shí)”，是“捏造”而不是“偽造”，由此強(qiáng)調(diào)“整案虛假”；是捏造“事實(shí)”而不是“案由”，由此強(qiáng)調(diào)“無(wú)中生有”。

三是，篡改和偽造證據(jù)，算不算虛假訴訟？論證過(guò)程中，曾有觀點(diǎn)提出：原告把篡改證據(jù)，把借條上的“100萬(wàn)”加了個(gè)“0”，改成了“1000萬(wàn)”。這算不算虛假訴訟。經(jīng)研究，較為普遍的認(rèn)識(shí)是：被告是活的不是死的，這個(gè)該由他提出不同意見(jiàn)；法官也不是擺設(shè)，這個(gè)也需由法官根據(jù)在案證據(jù)綜合判斷和認(rèn)定。

所以，為嚴(yán)格限制入罪范圍，有爭(zhēng)議存在，篡改和偽造證據(jù)的情況，不構(gòu)成犯罪。

四是，法官參與制造虛假訴訟，該定何罪？

我在最高法院工作期間，曾到吉林調(diào)研。當(dāng)時(shí)了解到這么一個(gè)案子：原被告雙方合伙開(kāi)了一個(gè)汽車(chē)修理廠，他倆原來(lái)是好朋友，后來(lái)原告背信棄義，想把修理廠據(jù)為己有。所以他到法院起訴了被告。原被告兩方，與承辦法官都是好朋友。但在利益的驅(qū)使下，法官成了原告的幫兇。

原告?zhèn)卧彀讣鹪V被告，被告根本就不知情。直到案件進(jìn)入執(zhí)行階段了，被告才知道自己成了被告和被執(zhí)行人。這個(gè)時(shí)候，想再通過(guò)審判監(jiān)督程序推翻原判、阻攔執(zhí)行，為時(shí)已晚。

很多人不理解：原被告不都是好朋友嗎？他倆不同時(shí)也是法官的好朋友嗎？怎么可能被告不知情就審了、判了呢？

答案很簡(jiǎn)單：公告送達(dá)！選擇在當(dāng)?shù)匾患液懿恢摹巴韴?bào)”的夾縫中，公告送達(dá)。開(kāi)庭通知書(shū)、判決書(shū)，所有的文書(shū)均公告送達(dá)！

基于這個(gè)經(jīng)歷，以及對(duì)這種亂象的痛恨，在研究法官參與虛假訴訟如何定罪時(shí)，我就提出：這是搶劫。而且是利用公權(quán)力、利用司法程序的搶劫。一旦成功實(shí)施，還很難拿回來(lái)。建議對(duì)法官按搶劫罪論處。

考慮到立法中的平衡，以及實(shí)踐的多樣性，領(lǐng)導(dǎo)和同志們沒(méi)有采納我這個(gè)意見(jiàn)。同時(shí)在法律中規(guī)定，法官參與虛假訴訟，從重出發(fā)；如果受賄后干這事的，依照更重的犯罪進(jìn)一步從重。

三、怎么正確評(píng)價(jià)高丙芳案

我在開(kāi)頭就說(shuō)了，對(duì)這個(gè)案子的案情，并不掌握。寫(xiě)這個(gè)稿子，只是想借這個(gè)事講講虛假訴訟的事兒。

有人宣傳，是“替農(nóng)民工討薪而入獄”，由此站到了道德的制高點(diǎn)；有人宣稱(chēng)，高丙芳案“挑戰(zhàn)了法治的底線”，由此站到了法律的制高點(diǎn)；還有人寫(xiě)文說(shuō)，高丙芳案已經(jīng)成為了新的彭宇案，由此站到了輿論傳播的制高點(diǎn)；等等。這些敏感而又夸大的詞匯，一看就是“炒作慣犯”的常用伎倆。有理智的人，根本無(wú)需理會(huì)。

她不是為農(nóng)民工討薪，而是為包工頭，為合同一方要債，這個(gè)是前提。所以，別整天站到道德制高點(diǎn)上瞎嚷嚷，你們代表不了道德。法律是什么、法律和法治的底線在哪里？是既要打擊犯罪，又要保護(hù)無(wú)辜。如確實(shí)屬于犯罪，也別拿法律和法治底線的大帽子炒作和壓人，你們代表不了法律和法治，更代表不了底線。拿這個(gè)帽子壓人，就證明你沒(méi)底線。高丙芳和彭宇案也完全不同，至少彭宇扶老太太沒(méi)有收錢(qián)，高丙芳有沒(méi)有收錢(qián)？所以，別拿敏感詞匯炒作博同情吸眼球。這從道德上看很low、從法律上看很沒(méi)底線，從誤導(dǎo)輿論上看很壞。

回到這個(gè)案子的評(píng)價(jià)上，“整案虛假”和“無(wú)中生有”的訴訟是入罪前提。實(shí)踐中，怎么具體判斷“整案虛假”和“無(wú)中生有”？那就是，根本不存在爭(zhēng)議，或者爭(zhēng)議已經(jīng)完全了結(jié)，而又提起訴訟的。

以此為基準(zhǔn)，對(duì)高丙芳案進(jìn)行如下評(píng)價(jià)：

一是，如果包工頭與被告，根本不存在合同關(guān)系，也就是根本不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，那就是虛假訴訟?！拔也磺纺愕腻X(qián)，你來(lái)告我?！边@就是典型的虛假訴訟。

二是，如果包工頭與被告，存在合同關(guān)系哪怕是事實(shí)合同關(guān)系，而合同又沒(méi)履行完、錢(qián)沒(méi)結(jié)清，那就不是虛假訴訟。至于訴求大小，也就是“告的數(shù)額多了還是少了”的問(wèn)題，由法院根據(jù)雙方意見(jiàn)和其他證據(jù)綜合判斷。

三是，如果包工頭與被告的債權(quán)債務(wù)已經(jīng)結(jié)清，再提起訴訟的，這也是虛假訴訟。

實(shí)踐中的情況，特別是建筑工程領(lǐng)域的情況，是復(fù)雜多樣的。這個(gè)“多樣”中有兩個(gè)“樣”不怎么變：一個(gè)是，發(fā)包方欠包工頭的錢(qián)，包工頭又欠農(nóng)民工的錢(qián)。我常把這種情況形象的比喻為“大魚(yú)吃小魚(yú)、小魚(yú)吃蝦米、蝦米吃泥巴”?！捌圮浥掠病?，都欺負(fù)我農(nóng)民工兄弟！這幫王八蛋！另一個(gè)是，錢(qián)一般都不會(huì)足額給。要么拖著，拖個(gè)三年五年、十年八年，實(shí)在拖不過(guò)去了，再零星分批給；要么干脆不給，卷鋪蓋跑路了。

具體到高丙芳案，要是被告已足額付清，那就不存在爭(zhēng)議，再提起訴訟，當(dāng)屬虛假訴訟。但綜合實(shí)踐情況看，這種可能性不是很大。

如果被告沒(méi)有足額付清，但付了一部分，此前包工頭為盡快拿到這一部分，曾與被告簽署“結(jié)清證明”。也就是，“你快給我，我著急用，剩下的可以不要了”。在這種情況下，再提起訴訟，也是虛假訴訟罪。

但，如果被告只付了包工頭一部分，雙方又沒(méi)有的“結(jié)清證明”的話，再提起訴訟，即便是把已付的部分也告進(jìn)去，仍是不構(gòu)成犯罪的。恰恰相反，“已付一部分”的情況，一方面用“已付”，證明了雙方有合同和債權(quán)債務(wù)關(guān)系，另一方面，又用“一部分”，證明了另一部分也該付，不是整案虛假、無(wú)中生有和“捏造事實(shí)”。