不動產(chǎn)抵押登記簿抵押物記載不清晰，抵押權(quán)不能有效設(shè)立，“抵押權(quán)人”無權(quán)申請執(zhí)行“抵押物”

作者：李舒 李營營 張琴（北京云亭律師事務(wù)所*）

閱讀提示：市場經(jīng)濟(jì)條件下，以不動產(chǎn)、在建工程或者其上權(quán)利設(shè)定抵押已經(jīng)成為商事主體的主要融資手段。尤其在以在建工程設(shè)定抵押的情況下，往往抵押財產(chǎn)在設(shè)定抵押之時不能具體化，僅能就大概面積、建設(shè)項目位置、抵押人、抵押權(quán)人、擔(dān)保債權(quán)額度特定，加之交易主體，包括登記機(jī)構(gòu)對于不動產(chǎn)登記簿記載事項必須特定要求的忽略，極易抵押權(quán)不能設(shè)定的法律風(fēng)險。更是有不少人認(rèn)為，只要就包括特定不動產(chǎn)的不特定范圍辦理抵押登記，就能對不特定范圍內(nèi)的特定不動產(chǎn)享有抵押權(quán)。本文通過分析最高法院一則案例，提示讀者朋友們辦理不動產(chǎn)抵押登記時應(yīng)該注意的主要內(nèi)容，最大程度控制交易風(fēng)險。

裁判要旨

不動產(chǎn)抵押登記簿對于抵押財產(chǎn)的記載必須具體、特定、清晰，否則，不動產(chǎn)抵押登記簿即使記載“抵押權(quán)人”的，“抵押權(quán)人”也不能就抵押財產(chǎn)享有抵押權(quán)，無權(quán)申請執(zhí)行“抵押物”。

案情簡介

1. 2010年3月，普瑞銘公司向聚鼎公司借款，并將其名下不動產(chǎn)（包括訴爭商鋪）為聚鼎公司辦理抵押登記，但不動產(chǎn)抵押登記簿上僅記載抵押房屋的面積和大概位置，未具體到某一特定房屋。某公證處根據(jù)兩公司簽訂的抵押合同，為聚鼎公司簽發(fā)債權(quán)公證書。

2. 因普瑞銘公司屆期未清償借款，聚鼎公司向新疆克拉瑪依中院申請執(zhí)行，查封了抵押不動產(chǎn)（包括訴爭商鋪）。

3. 2014年6月，案外人楊新建以其系案涉商鋪所有權(quán)人為由提起執(zhí)行異議，新疆克拉瑪依中院裁定中止執(zhí)行。聚鼎公司提起執(zhí)行異議之訴，要求繼續(xù)執(zhí)行。

4. 新疆克拉瑪依中院一審認(rèn)為，案外人楊新建作為房屋無過錯買受人，有權(quán)排除聚鼎公司作為抵押權(quán)人的強(qiáng)制執(zhí)行，判決駁回聚鼎公司訴訟請求。聚鼎公司上訴至新疆高院。

5. 2016年12月，新疆高院二審認(rèn)為，案外人楊新建對訴爭房屋的物權(quán)期待權(quán)有權(quán)排除執(zhí)行，駁回聚鼎公司上訴，維持原判。聚鼎公司向最高法院申請再審。

6. 2017年12月，最高法院裁定駁回聚鼎公司再審申請。

裁判要點及思路

本案爭議焦點為：聚鼎典當(dāng)公司對訴爭商鋪是否享有抵押權(quán)，能否對抗案外人楊新建的權(quán)利。本案中，之所以討論聚鼎公司對訴爭房屋是否享有抵押權(quán)，是因為這一問題的結(jié)論直接影響到案外人楊新建能否基于無過錯買受人身份取得對訴爭房屋的物權(quán)期待權(quán)，并以此排除抵押權(quán)人的強(qiáng)制執(zhí)行。對此，最高人民法院認(rèn)為：

首先，房地產(chǎn)抵押登記簿未明確記載抵押對象包括訴爭商鋪。房地產(chǎn)抵押登記簿僅僅記載“序號0622；抵押人新疆普瑞銘房地產(chǎn)開發(fā)有限公司克分公司；抵押權(quán)人新疆聚鼎典當(dāng)有限責(zé)任公司；房地產(chǎn)面積2220.01㎡；房地產(chǎn)用途商鋪；房地產(chǎn)位置白區(qū)芙蓉1-2棟（30間）；貸款期限6個月；房地產(chǎn)價值9990000；貸款金額7500000；房地產(chǎn)證號空白；辦理時間2010.3.25�！睆纳鲜鰞�(nèi)容看，訴爭“芙蓉花園第58-25號商鋪”并沒有明確登記為抵押財產(chǎn)。

其次，房地產(chǎn)抵押登記簿未明確記載抵押對象不能有效設(shè)立抵押權(quán)。即使訴爭商鋪在2220.01㎡、白區(qū)芙蓉1-2棟（30間）范圍內(nèi)，也未有效設(shè)立抵押權(quán)。根據(jù)《物權(quán)法》第六條規(guī)定的公示原則和第十六條規(guī)定的公信原則，某項不動產(chǎn)上是否設(shè)立了抵押權(quán)，應(yīng)當(dāng)以是否在不動產(chǎn)登記簿上登記公示為準(zhǔn)，而不能有其他標(biāo)準(zhǔn)，必須具體、特定、明確。具體、特定的標(biāo)準(zhǔn)，以社會上通常的第三人如何理解不動產(chǎn)登記簿上的記載內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)。在抵押權(quán)未按照規(guī)定向社會明確公示的情況下，抵押權(quán)未依法設(shè)立，不能對抗第三人，由此產(chǎn)生的風(fēng)險應(yīng)由聚鼎典當(dāng)公司承擔(dān)。

最后，因案外人楊新建購買訴爭商鋪時，不存在有效抵押。其滿足無過錯人身份有權(quán)排除執(zhí)行。訴爭房屋案外人楊新建購買的案涉商鋪在法律上應(yīng)當(dāng)認(rèn)為沒有被抵押登記，訴爭商鋪不屬于抵押財產(chǎn)，楊新建購買行為應(yīng)視為無過錯。既然聚鼎公司不是該商鋪的抵押權(quán)人，其就不享有優(yōu)先于無過錯買受人楊新建對該商鋪享有的權(quán)利，在買受人楊新建申請排除執(zhí)行的情況下，無權(quán)申請執(zhí)行案涉商鋪。

實務(wù)要點總結(jié)

北京云亭律師事務(wù)所唐青林律師、李舒律師的專業(yè)律師團(tuán)隊辦理和分析過大量本文涉及的法律問題，有豐富的實踐經(jīng)驗。大量辦案同時還總結(jié)辦案經(jīng)驗出版了《云亭法律實務(wù)書系》，本文摘自該書系。該書系的作者全部是北京云亭律師事務(wù)所戰(zhàn)斗在第一線的專業(yè)律師，具有深厚理論功底和豐富實踐經(jīng)驗。該書系的選題和寫作體例，均以實際發(fā)生的案例分析為主，力圖從實踐需要出發(fā)，為實踐中經(jīng)常遇到的疑難復(fù)雜法律問題，尋求最直接的解決方案。

在執(zhí)行程序中，涉及抵押權(quán)人申請執(zhí)行的糾紛案件中，容易產(chǎn)生爭議之處主要有兩方面：一是抵押權(quán)成立與否，二是抵押權(quán)行使問題。本文結(jié)合司法實踐中存在的爭議焦點問題，總結(jié)以下四點經(jīng)驗并給出兩點建議：

一、不動產(chǎn)抵押登記簿對抵押物記載不清晰、不具體的，無法設(shè)定抵押權(quán)。物權(quán)，系以“物”為其客體，體現(xiàn)權(quán)利人對特定物的控制與支配關(guān)系。物權(quán)的客體原則上為“物”，而且須為特定之物，這就是學(xué)理上講的“物權(quán)客體特定原則”，是我國物權(quán)法的一項基本原則。如果物的客體邊界不明，則無法將特定物歸屬于特定主體，特定主體無法支配特定的物，物權(quán)也就無從行使。那么，法律便無法對物的歸屬和利用建立一定的秩序，也就無法發(fā)揮定分（包括紛）止?fàn)幍幕竟δ�。需要注意的是，物�?quán)法上規(guī)定的浮動抵押，雖在一定程度上突破了物權(quán)客體特定的原則，但是物權(quán)法第196條同時規(guī)定了抵押財產(chǎn)確定方法，至少可以確定抵押權(quán)在某一時點對特定抵押物享有抵押權(quán)，因此，浮動抵押并不能動搖物權(quán)客體特定的這一基本原則。

二、在不動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)，必須通過簽訂抵押合同和辦理抵押登記完成。抵押權(quán)，除因繼承等原因可依法律行為以外的原因取得外，設(shè)立抵押權(quán)需要通過當(dāng)事人簽訂抵押合同并輔之辦理抵押登記完成。在抵押權(quán)設(shè)定上，我國物權(quán)法兼采登記要件生效主義與登記對抗主義。根據(jù)物權(quán)法第一百八十五條（現(xiàn)民法典第四百條）規(guī)定，抵押合同須通過書面形式訂立。其中，針對不動產(chǎn)之上設(shè)定抵押權(quán)，采取登記生效主義，根據(jù)物權(quán)法第一百八十七條（現(xiàn)民法典第四百零二條）規(guī)定，凡在不動產(chǎn)及相應(yīng)權(quán)利之上設(shè)定抵押，抵押權(quán)自登記時設(shè)立。

三、即使抵押權(quán)被轉(zhuǎn)讓，債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，不動產(chǎn)抵押權(quán)人也有權(quán)申請拍賣、變賣抵押物，受讓人無權(quán)排除執(zhí)行。抵押權(quán)的權(quán)利內(nèi)容之一，即為變價處分權(quán)。債務(wù)人不履行到期債務(wù)致使被擔(dān)保的債權(quán)未獲清償時，抵押權(quán)人有權(quán)利申請法院強(qiáng)制執(zhí)行抵押物，對其變價。此時，抵押人不得以其所有權(quán)為由排除執(zhí)行。同樣，受物權(quán)對世效力的特性決定，抵押權(quán)作為物權(quán)，一經(jīng)成立，就成為抵押權(quán)人對特定抵押物的支配權(quán)，而無需考慮抵押物現(xiàn)實歸屬情況，抵押權(quán)人有權(quán)追及抵押物的所在，直接支配該物。

四、第三人提供抵押擔(dān)保時，抵押物不足以清償債務(wù)的，抵押人無權(quán)要求抵押人繼續(xù)履行債務(wù)。抵押權(quán)，是債務(wù)人或第三人向債權(quán)人提供一定財產(chǎn)以擔(dān)保債務(wù)履行，債權(quán)人在債務(wù)人不履行債務(wù)時就抵押物變價或者優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，實質(zhì)為抵押權(quán)人對于抵押物的權(quán)利，抵押合同是設(shè)立抵押權(quán)的法律行為，并非抵押人與抵押權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。因此，如果債務(wù)人為抵押人，因債務(wù)人與抵押權(quán)人之間除了就其物提供擔(dān)保的權(quán)利，還存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，在抵押物價值不能清償債務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)基于債權(quán)債務(wù)關(guān)系繼續(xù)要求債務(wù)人履行債務(wù)。但是，在第三人提供抵押擔(dān)保的情況下，由于第三人與抵押權(quán)人之間并不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，僅存在擔(dān)保關(guān)系，因此，抵押人對抵押權(quán)人的責(zé)任，僅以抵押物價值為限。當(dāng)?shù)盅何飪r值不能完全清償債務(wù)時，抵押權(quán)人無權(quán)要求該第三人繼續(xù)清償債務(wù)。

五、本所律師建議：1. 對于購房者而言：購買房屋時，無論是在建工程，還是具有產(chǎn)權(quán)證的房屋，都應(yīng)當(dāng)?shù)奖镜胤康禺a(chǎn)管理部門查閱抵押登記簿，確認(rèn)準(zhǔn)備購買的房屋是否存在抵押登記之后再決定是否購買；

2. 對于抵押權(quán)人而言：在債務(wù)人就名下不動產(chǎn)或者在建工程為其辦理抵押登記時，必須要求房地產(chǎn)主管部門負(fù)責(zé)抵押登記的工作人員將抵押的財產(chǎn)在不動產(chǎn)登記簿上登記具體、特定、明確。如果登記的不具體、特定、明確，就應(yīng)當(dāng)要求登記的工作人員修改，使登記的抵押財產(chǎn)具體、特定、明確。否則，即使在登記簿上已經(jīng)登記為抵押權(quán)人，也不實際享有抵押權(quán)。

（我國并不是判例法國家，本文所引述分析的判例也不是指導(dǎo)性案例，對同類案件的審理和裁判中并無約束力。同時，尤其需要注意的是，司法實踐中，每個案例的細(xì)節(jié)千差萬別，切不可將本文裁判觀點直接援引。北京云亭律師事務(wù)所執(zhí)行業(yè)務(wù)部對不同案件裁判文書的梳理和研究，旨在為更多讀者提供不同的研究角度和觀察的視角，并不意味著北京云亭律師事務(wù)所執(zhí)行業(yè)務(wù)部對本文案例裁判觀點的認(rèn)同和支持，也不意味著法院在處理類似案件時，對該等裁判規(guī)則必然應(yīng)當(dāng)援引或參照。）

相關(guān)法律規(guī)定

1.《物權(quán)法》（自2021年1月1日起廢止）

第六條不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付。

第十四條不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀�，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。

2.《民法典》（自2021年1月1日起施行）

第二百一十條不動產(chǎn)登記，由不動產(chǎn)所在地的登記機(jī)構(gòu)辦理。
國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機(jī)構(gòu)和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定。

第二百一十一條當(dāng)事人申請登記，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同登記事項提供權(quán)屬證明和不動產(chǎn)界址、面積等必要材料。

第二百一十六條不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。
不動產(chǎn)登記簿由登記機(jī)構(gòu)管理。

第二百一十七條不動產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明。不動產(chǎn)權(quán)屬證書記載的事項，應(yīng)當(dāng)與不動產(chǎn)登記簿一致；記載不一致的，除有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿確有錯誤外，以不動產(chǎn)登記簿為準(zhǔn)。
第四百條設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立抵押合同。
抵押合同一般包括下列條款：
（一）被擔(dān)保債權(quán)的種類和數(shù)額；
（二）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；
（三）抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量等情況；
（四）擔(dān)保的范圍。

第四百零二條以本法第三百九十五條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立。

法院判決

以下為法院在裁判文書 “本院認(rèn)為”部分就此問題發(fā)表的意見：

本院認(rèn)為，根據(jù)《物權(quán)法》第六條規(guī)定的公示原則和第十六條規(guī)定的公信原則，某項不動產(chǎn)上是否設(shè)立了抵押權(quán)，應(yīng)當(dāng)以是否在不動產(chǎn)登記簿上登記公示為準(zhǔn)，而不能有其他標(biāo)準(zhǔn)。對不動產(chǎn)登記簿上記載的內(nèi)容理解有歧義時，應(yīng)當(dāng)以社會上通常的第三人如何理解為標(biāo)準(zhǔn)，而不能以抵押權(quán)人如何理解為標(biāo)準(zhǔn)。這是因為，由于抵押權(quán)是就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)奈餀?quán)，任何當(dāng)事人設(shè)立抵押權(quán)時，都會涉及第三人的利益，因此，該標(biāo)準(zhǔn)只能以社會上通常的第三人如何理解為標(biāo)準(zhǔn)。本案中，不動產(chǎn)登記簿上記載的抵押財產(chǎn)是克拉瑪依市白堿灘區(qū)芙蓉花園的2220.01㎡商鋪，但芙蓉花園第58-25號商鋪是否包括其中，由于登記簿上對此沒有記載，社會上通常的第三人只能認(rèn)為不包括。即使事實真的如聚鼎公司所稱，登記簿記載的2220.01㎡商鋪的確包括案涉商鋪，但是，因為登記簿上沒有明確記載，沒有向社會公示，社會上通常的第三人都會認(rèn)為案涉商鋪沒有進(jìn)行抵押登記，由此產(chǎn)生的風(fēng)險也只能由聚鼎公司承擔(dān)，而不能由第三人承擔(dān)。就本案而言，由于登記簿上沒有明確將芙蓉花園第58-25號商鋪登記為抵押財產(chǎn)，因此，楊新建即使查看了不動產(chǎn)登記簿，也不負(fù)有弄清楚該房屋是否屬于登記記載的2220.01㎡商鋪中的一部分的義務(wù)，否則，不動產(chǎn)抵押登記制度的功能會大打折扣，危及交易安全，影響交易效率。因此，抵押登記的不動產(chǎn)要在法律上產(chǎn)生抵押權(quán)設(shè)立的效力，必須符合《物權(quán)法》第六條關(guān)于公示的要求，必須具體、特定、明確。至于實踐中怎么把握，就是上述所說的以社會上通常的第三人如何理解不動產(chǎn)登記簿上的記載內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)。特別需要注意的是，整棟樓都抵押的，也要讓社會上通常的第三人都認(rèn)為從不動產(chǎn)登記簿上就能看出來整棟樓都已經(jīng)抵押了，否則，不發(fā)生整棟樓都已經(jīng)抵押的法律效果。

之所以要求抵押登記的不動產(chǎn)必須具體、特定、明確，其法理基礎(chǔ)還在于不動產(chǎn)抵押登記有三項主要功能：其一，實現(xiàn)社會活動中的“動的安全”即交易安全。通過登記簿展現(xiàn)抵押物上的權(quán)利狀態(tài)及其內(nèi)容，便于第三人與抵押人進(jìn)行與抵押物有關(guān)的法律交易時，作出合理的預(yù)期，避免遭受突如其來的損害，同時也極大地節(jié)省了交易成本，能夠有效地實現(xiàn)鼓勵交易、融通資金的市場經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。其二，強(qiáng)化抵押權(quán)的擔(dān)保效力。在不動產(chǎn)抵押權(quán)經(jīng)過登記而成立的前提下，法律就認(rèn)為當(dāng)事人已經(jīng)知曉抵押權(quán)的存在。其三，預(yù)防糾紛。通過不動產(chǎn)抵押權(quán)登記，在第三人能夠查閱的情況下，能夠合理地規(guī)范同一抵押物上多項抵押權(quán)以及抵押權(quán)與其他權(quán)利之間的關(guān)系，減少糾紛并在發(fā)生糾紛之后提供強(qiáng)有力的證據(jù)。本案中，由于抵押登記簿上記載的抵押財產(chǎn)不具體、特定、明確，對楊新建而言，就不能產(chǎn)生其購買的商鋪在其購買之前已經(jīng)被抵押給了聚鼎公司的效果，楊新建就案涉商鋪享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益。

案件來源

《新疆聚鼎典當(dāng)有限責(zé)任公司、楊新建申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》【最高人民法院（2017）最高法民申2253號】

在檢索大量類案的基礎(chǔ)上，云亭律師總結(jié)相關(guān)裁判規(guī)則如下，供讀者參考：

1. 不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)出具的不動產(chǎn)登記簿是唯一、合法的不動產(chǎn)抵押登記形式，除此之外的形式均不是合法有效的登記介質(zhì)，不能有效設(shè)定不動產(chǎn)抵押權(quán)。

案例1.《甘肅廣盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、吳兆榮再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》【最高人民法院（2020）最高法民再57號】

最高法院認(rèn)為，根據(jù)已查明的事實，吳兆榮與黃培勝于2017年1月12日到民勤縣不動產(chǎn)登記事務(wù)中心辦理登記，該登記機(jī)構(gòu)工作人員在《民勤縣生態(tài)文化廣場西路商鋪登記表》中黃培勝12-115-A-（9-10）一欄載明：“抵吳兆榮2017.1.12”。吳兆榮據(jù)此主張其就案涉房產(chǎn)的抵押權(quán)已完成登記。物權(quán)法第十四條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀�，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力�！薄恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例》第九條規(guī)定：“不動產(chǎn)登記簿應(yīng)當(dāng)采用電子介質(zhì)，暫不具備條件的，可以采用紙質(zhì)介質(zhì)。不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)明確不動產(chǎn)登記簿唯一、合法的介質(zhì)形式。不動產(chǎn)登記簿采用電子介質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)定期進(jìn)行異地備份，并具有唯一、確定的紙質(zhì)轉(zhuǎn)化形式�！钡诎藯l規(guī)定……”由此可知，《民勤縣生態(tài)文化廣場西路商鋪登記表》不是民勤縣不動產(chǎn)登記事務(wù)中心的不動產(chǎn)登記簿，在形式和內(nèi)容上均不符合規(guī)定，不是合法有效的登記介質(zhì)，民勤縣不動產(chǎn)登記事務(wù)中心工作人員在該表上書寫的內(nèi)容不能認(rèn)定為在不動產(chǎn)登記簿上登記了抵押權(quán)。

2. 抵押人未辦理抵押登記手續(xù)，違反《擔(dān)保法》第四十一條規(guī)定，致抵押擔(dān)保無效，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人依據(jù)約定承擔(dān)違約責(zé)任。

案例2.《廣東省汕頭經(jīng)濟(jì)特區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)總公司與青海永豐實業(yè)(集團(tuán))有限公司轉(zhuǎn)讓合同糾紛案》【最高人民法院（2012）民二終字第41號】

最高法院認(rèn)為，關(guān)于青海永豐公司未按合同約定辦理抵押登記手續(xù)，是否應(yīng)當(dāng)再行給付違約金問題。轉(zhuǎn)讓合同約定：“如受讓方未按約辦妥抵押登記手續(xù)，每逾期一日，受讓方應(yīng)按約定的第二期及尾期應(yīng)付產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價款總額的2‰支付違約金；出讓方如在合同雙方約定時間內(nèi)不移交相關(guān)產(chǎn)權(quán)權(quán)屬證書，每逾期一日按合同總價款的0.5‰向受讓方支付違約金�！鄙鲜黾s定系用華僑大廈部分資產(chǎn)作為抵押以擔(dān)保債務(wù)履行的擔(dān)保條款，是相對獨立的條款，可以視為雙方之間擔(dān)保法律關(guān)系的成立。由于青海永豐公司未辦理抵押登記手續(xù)，違反《中華人民共和國擔(dān)保法》第四十一條規(guī)定，致抵押擔(dān)保無效。其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。故本案擔(dān)保條款關(guān)于違約金的約定，并非對轉(zhuǎn)讓合同付款違約金的重復(fù)約定，該條款應(yīng)予履行。

3. 未履行登記手續(xù)的抵押合同，其法律效力并非確定無效。法院可以在尊重當(dāng)事人的真實意思的基礎(chǔ)上，對交易做出新的評價，將抵押關(guān)系轉(zhuǎn)為連帶責(zé)任保證關(guān)系。

案例3.《劉峻瑞、新疆石河子農(nóng)村合作銀行借款合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》【最高人民法院（2015）民申字第2354號】

最高法院認(rèn)為，《擔(dān)保法》關(guān)于不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的設(shè)定必須履行登記手續(xù)的規(guī)定，系為貫徹公示原則以保護(hù)善意第三人的利益和交易安全，對公示原則的違反尚不構(gòu)成為法律秩序和法律的基本價值所不容的行為，故對于未履行登記手續(xù)的抵押合同，其法律效力并非確定無效。為救濟(jì)其法律效力的瑕疵，除可以通過補(bǔ)辦登記手續(xù)這種方式加以補(bǔ)正使其發(fā)生法律效力外，還可以通過解釋上的轉(zhuǎn)換這一方式，將其轉(zhuǎn)換為有效的擔(dān)保行為，以節(jié)約交易成本，促進(jìn)交易發(fā)展。根據(jù)民法基本原理，法律行為的轉(zhuǎn)換是指原有行為如果具備替代行為的要件，并且可以認(rèn)為當(dāng)事人如果知道原有行為不生效力或無效將希望替代行為生效的，可以將原有行為轉(zhuǎn)換為替代行為而生效。其制度趣旨在于不拘泥于法律行為的外觀，而是在尊重當(dāng)事人的真實意思的基礎(chǔ)上，對交易做出新的評價，用一種適當(dāng)?shù)男袨槿ヌ鎿Q當(dāng)事人所選擇的不適當(dāng)?shù)男袨�，以平衡�?dāng)事人之間的利益。就本案而言，以此前的抵押登記繼續(xù)為案涉20萬元貸款提供擔(dān)保，是劉峻瑞和合作銀行締約時的真實意思表示，且在案涉貸款的催收環(huán)節(jié)和本案訴訟的初期階段，劉峻瑞亦未以其提供的房產(chǎn)擔(dān)保不生效力為由進(jìn)行過抗辯。由此不難得出結(jié)論，如果合作銀行和劉峻瑞在案涉20萬元借款合同和擔(dān)保合同簽訂之時，就知道這種以在先的抵押登記擔(dān)保在后發(fā)生的另一筆債權(quán)并不能產(chǎn)生法律效力，在不辦理登記以節(jié)約抵押登記費用的情況下，雙方會選擇由劉峻瑞提供保證這一合法有效的擔(dān)保方式，以保證貸款合同的順利履行。相反，若僅機(jī)械適用法律認(rèn)定本案房產(chǎn)抵押因未登記就不發(fā)生任何法律效力，則劉峻瑞不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的結(jié)果將會明顯背離一般社會大眾的公平認(rèn)知，亦顯然有違誠實信用原則。因此，根據(jù)本案的實際情況，本院將案涉20萬元的抵押擔(dān)保合同轉(zhuǎn)換為連帶責(zé)任保證合同。

4. 權(quán)利證書上記載的抵押權(quán)設(shè)定時間早于抵押登記實際完成時間的，應(yīng)以抵押權(quán)實際記載于不動產(chǎn)登記簿上的時間作為押登記完成的時間，并以此為基礎(chǔ)來確定第三人是否知曉不動產(chǎn)登記權(quán)利狀況。

案例4.《鄒城市和源房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司濟(jì)寧分行、山東省濟(jì)寧豐澤圓房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛再審復(fù)查與審判監(jiān)督民事判決書》【最高人民法院（2013）民提字第97號】

最高法院認(rèn)為，，在2009年6月11日至濟(jì)寧市房產(chǎn)管理局實際頒發(fā)證書的2010年1月11日期間內(nèi)，該申請設(shè)定抵押登記行為并不能起到對外公示效力。因此，對在此期間內(nèi)無從知曉該權(quán)利設(shè)定內(nèi)容的不特定第三人而言，農(nóng)行濟(jì)寧分行與豐澤圓公司的申請行為并不能產(chǎn)生設(shè)定抵押權(quán)登記的他物權(quán)效力。一審、二審法院以權(quán)利證書中記載的抵押權(quán)“設(shè)定日期”是“2009年6月11日”為由，將該日期作為抵押權(quán)設(shè)定成立時間，既對無從知曉該權(quán)利存在的人而言是不公平，也缺乏事實基礎(chǔ)和法律依據(jù)。和源公司認(rèn)為農(nóng)行濟(jì)寧分行關(guān)于在建工程抵押權(quán)的確認(rèn)時間，最早也只能從其實際領(lǐng)取權(quán)利證書的2010年1月11日起算的觀點，有事實基礎(chǔ)，本院予以采信。

5. 外商獨資企業(yè)可以自行提供對外擔(dān)保，無需得到外匯局逐筆批準(zhǔn)。但是擔(dān)保人提供對外擔(dān)保后，應(yīng)當(dāng)?shù)剿诘氐耐鈪R局辦理擔(dān)保登記手續(xù)。未登記的，擔(dān)保合同應(yīng)認(rèn)定無效。

案例5.《香港上海匯豐銀行有限公司上海分行與景軒大酒店（深圳）有限公司、萬軒置業(yè)有限公司金融借款合同糾紛二審案》【最高人民法院（2010）民四終字第12號】

最高法院認(rèn)為，本案所涉擔(dān)保是景軒公司為萬軒置業(yè)向匯豐上海分行的借款提供抵押擔(dān)保，該擔(dān)保屬于《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》第二條規(guī)定的對外擔(dān)保。由于景軒公司系外商獨資企業(yè)，根據(jù)國家外匯管理局頒布的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法實施細(xì)則》第八條第二款規(guī)定，外商獨資企業(yè)可以自行提供對外擔(dān)保，無需得到外匯局逐筆批準(zhǔn)。但《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》第十四條第一款明確規(guī)定：“擔(dān)保人提供對外擔(dān)保后，應(yīng)當(dāng)?shù)剿诘氐耐鈪R局辦理擔(dān)保登記手續(xù)�！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第六條第一項明確規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記對外擔(dān)保的，對外擔(dān)保合同無效。按照上述規(guī)定，外商獨資企業(yè)提供的對外擔(dān)保雖然不需要逐筆審批，但仍然需要進(jìn)行登記。未登記的，根據(jù)擔(dān)保法司法解釋的相關(guān)規(guī)定，擔(dān)保合同仍應(yīng)認(rèn)定無效。故上海高院關(guān)于“對外擔(dān)保合同是以批準(zhǔn)為生效前提的，而是否辦理登記不影響對外擔(dān)保合同的效力”的觀點缺乏法律依據(jù)。

6. 另案生效裁判文書已經(jīng)對抵押權(quán)人對抵押財產(chǎn)享有抵押權(quán)并有權(quán)優(yōu)先受償?shù)�，法院根�?jù)抵押權(quán)人申請執(zhí)行抵押財產(chǎn)，案外人對該執(zhí)行行為有異議的，應(yīng)通過審判監(jiān)督程序?qū)徖怼?/strong>

案例6.《孫昌明與江蘇威特集團(tuán)有限公司、鹽城經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)祥欣農(nóng)村小額貸款有限公司案外人執(zhí)行異議糾紛案重審民事裁定書》【最高人民法院（2013）民提字第207號】

最高法院認(rèn)為，作為法律對執(zhí)行程序啟動后，就案外人權(quán)利保護(hù)提供的司法救濟(jì)途徑，執(zhí)行異議之訴針對的是執(zhí)行行為本身。其核心在于以案外人是否對執(zhí)行標(biāo)的具有足以阻卻執(zhí)行程序的正當(dāng)權(quán)利為前提，就執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)繼續(xù)還是應(yīng)該停止做出評價和判斷。但如案外人權(quán)利主張所指向的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系或者其訴訟請求所指向的標(biāo)的物，與原判決、裁定確定的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系或者該權(quán)利義務(wù)關(guān)系的客體具有同一性，執(zhí)行標(biāo)的就是作為執(zhí)行依據(jù)的生效裁判確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的特定客體，則屬于"認(rèn)為原判決、裁定錯誤"的情形。本案中，孫昌明在其對執(zhí)行標(biāo)的提出的書面異議被裁定駁回后，向一審法院提起案外人執(zhí)行異議之訴，一審、二審法院亦以此為案由對本案進(jìn)行了實體審理。但是，鹽城中院對包括案涉房產(chǎn)在內(nèi)的登記在威特公司名下且已經(jīng)為祥欣公司辦理抵押登記的財產(chǎn)采取的執(zhí)行措施，有該院業(yè)已發(fā)生法律效力的相關(guān)民事判決作為依據(jù)，而該生效民事判決確認(rèn)祥欣公司享有抵押權(quán)并有權(quán)優(yōu)先受償?shù)呢敭a(chǎn)范圍亦包括案涉房產(chǎn)。孫昌明在訴訟理由中也明確就祥欣公司與威特公司之間貸款行為以及其抵押權(quán)的效力問題提出異議，其所提訴訟請求茲在否定鹽城中院前述生效民事判決作為執(zhí)行依據(jù)的合法性，在此情況下，本案應(yīng)當(dāng)屬于《民事訴訟法》第二百二十七條有關(guān)"案外人、當(dāng)事人對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序處理"的規(guī)定情形，孫昌明通過案外人執(zhí)行異議之訴解決本案爭議，沒有法律依據(jù)。

7. 當(dāng)事人在新借款合同中約定抵押適用舊借款合同的，與舊借款合同有關(guān)的抵押權(quán)隨著主債權(quán)的消滅而消滅。在當(dāng)事人未就新借款合同約定的抵押物重新辦理抵押登記的，與新借款合同中有關(guān)的抵押權(quán)不成立。

案例7.《中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司哈爾濱道外支行與哈爾濱中財房地產(chǎn)開發(fā)有限公司金融借款合同糾紛申請再審民事裁定書》【最高人民法院（2016）最高法民申886號】

最高法院認(rèn)為，首先，抵押權(quán)是一種擔(dān)保物權(quán)，具有從屬性，抵押權(quán)隨著主債權(quán)的消滅而消滅……本案中，8810號抵押合同擔(dān)保的主債權(quán)系8810號借款合同項下的4150萬元借款，因該筆借款已經(jīng)償還完畢，該筆債權(quán)已消滅，與其相應(yīng)的擔(dān)保物權(quán)亦應(yīng)消滅，故原判決認(rèn)定8810號抵押合同項下的抵押權(quán)已經(jīng)消滅，并非缺乏證據(jù)證明，適用法律亦無不當(dāng)。其次，本案抵押權(quán)是否有效設(shè)立的問題……本案中，雖然雙方當(dāng)事人均同意用8810號抵押合同的抵押物繼續(xù)為本案8821號借款合同3500萬元進(jìn)行擔(dān)保，但雙方當(dāng)事人未對8821號借款合同約定的抵押財產(chǎn)重新登記或變更登記，故原判決認(rèn)定本案抵押權(quán)未有效設(shè)立，認(rèn)定事實清楚，適用法律正確。

*此處北京云亭律師事務(wù)所，為作者完成文章時所在工作單位。