本文分以下三部分：

第一部分：直播平臺(tái)如何從定性上化解涉黃犯罪風(fēng)險(xiǎn)。

第二部分：直播平臺(tái)涉黃如何從證據(jù)上爭(zhēng)取無罪最輕處罰。

第三部分：直播平臺(tái)涉黃如何降低刑期和罰金，保住財(cái)產(chǎn)。

色情直播犯罪屬于新型網(wǎng)絡(luò)犯罪，存在取證難，定性難的問題。

我去年處理的直播平臺(tái)涉黃案件中，有十幾個(gè)直播平臺(tái)，因?yàn)椴椴磺宸缸锸聦?shí)，雖然嫌疑人自己承認(rèn)這幾個(gè)平臺(tái)存在淫穢直播色情犯罪行為，但司法機(jī)關(guān)最終沒有認(rèn)定這幾個(gè)平臺(tái)的犯罪事實(shí)。

色情直播的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)：

①色情紙幣構(gòu)成組織淫穢表演罪的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

②色情直播構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的，量刑標(biāo)準(zhǔn)如下：

A、 構(gòu)成犯罪，刑期3年以下的標(biāo)準(zhǔn)：

淫穢視頻20個(gè)以上、淫穢圖片200以上、實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)一萬次以上、違法所得一萬元以上。

B、刑期3年以上10年以下的標(biāo)準(zhǔn)。

淫穢視頻100個(gè)以上、淫穢圖片1000以上、實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)五萬次以上、違法所得五萬元以上。

C、刑期10年以上的標(biāo)準(zhǔn)。

淫穢視頻500個(gè)以上、淫穢圖片5000以上、實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)25萬次以上、違法所得25萬元以上。

我們要注意， 2017 年最高人民法院、最高人民檢察院通過的《關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復(fù)》中對(duì)利用云盤進(jìn)行販賣、傳播淫穢視頻數(shù)量的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了放寬 ，指出可根據(jù)行為人違法所得、傳播范圍、一貫表現(xiàn)等綜合評(píng)價(jià)其社會(huì)危害性，以體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

想在直播行業(yè)創(chuàng)業(yè)，必須知道直播涉黃、擦邊直播的犯罪風(fēng)險(xiǎn)，一味地追求流量，沒有盡到相關(guān)的監(jiān)管責(zé)任，就有被懲罰的風(fēng)險(xiǎn)。

直播平臺(tái)收費(fèi)陪聊本身并不違法，但是，要防止以色情直播為賣點(diǎn)來吸引用戶充值和打賞，如何既讓平臺(tái)又有吸引力，又規(guī)避涉黃犯罪風(fēng)險(xiǎn)，是張洪強(qiáng)作為直播行業(yè)律師一直在思考和總結(jié)的問題，在下面的內(nèi)容中，我會(huì)詳細(xì)講到。

張洪強(qiáng)律師色情直播犯罪經(jīng)驗(yàn)總結(jié)研究，禁止轉(zhuǎn)載復(fù)制。

第一部分：直播平臺(tái)如何從定性上化解涉黃犯罪風(fēng)險(xiǎn)。

一、從定性上爭(zhēng)取無罪。

直播平臺(tái)涉黃是監(jiān)管不力，是部分女主播個(gè)人的行為，直播平臺(tái)不存在組織行為。

1、建立直播平臺(tái)的目的，是合法經(jīng)營，而非一開始的目的就是組織色情淫穢表演。

有的直播平臺(tái)在運(yùn)營過程中因監(jiān)管不善出現(xiàn)了部分女主播色情直播表演的行為，但不能據(jù)此推定直播平臺(tái)老板、管理者、股東具有在直播平臺(tái)組織淫穢表演的主觀目的。

我們?cè)谵k理案件時(shí)，要注意，關(guān)于建立直播平臺(tái)的目的，嫌疑人自己的口供非常重要，辦案機(jī)關(guān)有可能會(huì)誤導(dǎo)嫌疑人，在做口供時(shí)，承認(rèn)自己做直播平臺(tái)的目的就是組織淫穢表演獲利。

我在去年遇到幾個(gè)直播平臺(tái)涉黃表演案件，嫌疑人一開始在口供里記錄的就是自己一開始的目的就是通過主播進(jìn)行淫穢色情表演來賺錢。

后來因?yàn)橐娏寺蓭熞庾R(shí)到嚴(yán)重性，說自己是被誤導(dǎo)，自己的想法就是合法經(jīng)營。

注意：很多此類案件的被告人口供中，可能會(huì)說，自己建立平臺(tái)是打擦邊球的問題，這里的擦邊球是聊天時(shí)穿著性感、言語曖昧一些，增加趣味性和對(duì)男用戶吸引力，還是裸聊、半裸聊等淫穢表演行為，這對(duì)定性非常重要。

2、直播平臺(tái)的經(jīng)營者、管理者已經(jīng)盡到了監(jiān)管責(zé)任。

公安機(jī)關(guān)在辦理案件時(shí)，往往只會(huì)找對(duì)嫌疑人不利的證據(jù)，對(duì)于嫌疑人有利的證據(jù)可能不會(huì)調(diào)查取證，我們律師在辦理案件時(shí)，對(duì)于嫌疑人有利的證據(jù)要申請(qǐng)調(diào)取，或提交給辦案機(jī)關(guān)。

我處理的多個(gè)直播平臺(tái)，就是將用戶協(xié)議等有利內(nèi)容提交給辦案機(jī)關(guān)，取得了很好的效果。

①通過制定用戶協(xié)議明確禁止裸聊、半裸聊等淫穢表演行為。

在用戶協(xié)議上，要明確所有用戶和主播禁止涉黃和淫穢表演?？梢詫⒆?cè)、登錄直播平臺(tái)的過程錄屏提交辦案機(jī)關(guān)，提交用戶協(xié)議照片，證明注冊(cè)、登錄直播平臺(tái)時(shí)必須閱讀并同意用戶協(xié)議，禁止有涉黃淫穢直播等行為。

A、頭像照片禁止涉黃。

B、注冊(cè)昵稱禁止涉黃，尤其是一些排行榜、熱榜上，是否出現(xiàn)一些明顯涉黃的昵稱，要注意打擦邊球的昵稱與色情昵稱的不同。

C、直播行為禁止涉黃。

②在直播間有字幕，明確要求所有用戶和主播遵守平臺(tái)禁止條約。

③建立有鑒黃機(jī)制，要求客服在巡查時(shí)，發(fā)現(xiàn)有涉黃的淫穢表演行為，采取封號(hào)等措施。

我們?cè)谵k理案件時(shí)，要注意客服的證言，我們處理的案件中，有的老板說，讓客服發(fā)現(xiàn)涉黃就封號(hào)，但有的客服卻說，封號(hào)只是針對(duì)放錄像的，對(duì)于真人直播的，即使涉黃也不會(huì)封號(hào)，即使封號(hào)，之后還會(huì)給解封，這種證言是非常不利的。

通過完善的用戶協(xié)議、監(jiān)管措施，證明直播平臺(tái)的經(jīng)營者、管理者并不存在通過直播平臺(tái)組織淫穢表演的目的，其在運(yùn)營直播平臺(tái)中存在監(jiān)管不力或者對(duì)色情直播行為的默認(rèn)行為，但不能據(jù)此推定其具有組織淫穢表演的目的。

3、與色情主播的責(zé)任切割問題。

色情直播是主播個(gè)人的行為還是直播平臺(tái)的要求。

公安機(jī)關(guān)在對(duì)女主播做口供時(shí)，會(huì)問她們，直播平臺(tái)有沒有人告訴你們，直播平臺(tái)可以進(jìn)行色情淫穢表演。

一般女主播不會(huì)承認(rèn)直播平臺(tái)讓他們進(jìn)行色情表演，因?yàn)橐坏┳C實(shí)她們有色情表演行為，主播自己也要受到相關(guān)的處罰。

我們要注意主播的言辭是怎么陳述的，根據(jù)我遇到的直播平臺(tái)涉黃案件的情況，主播的證言一般分三種情況。

①有利的證言：直播平臺(tái)的老板、客服沒有告訴女主播可以進(jìn)行色情直播，主播承認(rèn)是自己私自進(jìn)行的色情直播。

②不利的證言：直播平臺(tái)的老板、客服沒有語言要求主播進(jìn)行色情直播，但是如果主播不色情直播就會(huì)被封號(hào)。一些直播過程被錄像的女主播，會(huì)將責(zé)任推給直播平臺(tái)，說直播平臺(tái)讓她們進(jìn)行淫穢表演。

③還有一種證言情況：就是主播說大家心照不宣，直播平臺(tái)和主播都明知會(huì)色情直播，大家心照不宣。

我們律師在辦理案件時(shí)，要通過完善的用戶協(xié)議和監(jiān)管政策，證明直播平臺(tái)的經(jīng)營者不具有組織淫穢、色情表演的目的，要爭(zhēng)取認(rèn)定不具有普遍性的涉黃，只是部分主播的私人行為，直播平臺(tái)責(zé)任就相對(duì)較小。

二、從罪名上爭(zhēng)取最輕的罪名認(rèn)定。

目前，對(duì)直播涉黃行為的定罪存在罪名混亂的情況，同樣是直播涉黃行為，在不同的法院可能會(huì)有不同的罪名和刑期。

涉黃色情直播類行為最常見的罪名有兩個(gè)：①組織淫穢表演罪，②傳播淫穢物品牟利罪，兩個(gè)罪名中，處罰最重的是第②個(gè)罪名傳播淫穢物品牟利罪。

案例:1：“SKY”“半糖”“夏娃”APP網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)進(jìn)行淫穢直播表演案件，組織者一審被判組織淫穢表演罪，判有期徒刑11個(gè)月，檢察院抗訴，認(rèn)為應(yīng)該判傳播淫穢物品牟利罪，檢察院要求將刑期提高到三年以上，最終法院沒有采納檢察院抗訴意見。

案例2：某直播平臺(tái)淫穢直播案，主犯何某一審被判決構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，判決有期徒刑十年六個(gè)月，何某不服，上訴，中山市中級(jí)法院二審后認(rèn)為，對(duì)何某的罪名認(rèn)定錯(cuò)誤，改判為組織淫穢表演罪，刑期改為七年。

我們律師在辦理案件時(shí)，從以下幾方面爭(zhēng)?。?/p>

①傳播淫穢物品牟利罪，傳播的是固定淫穢信息的某種載體，具有反復(fù)被多人看到或聽到可能性，淫穢信息應(yīng)具有附著于有形或無形載體的本質(zhì)特征。

②淫穢主播直播平臺(tái)上的表演是即時(shí)性的，僅有當(dāng)時(shí)在線觀看的觀眾可以看到。

③直播平臺(tái)不具有點(diǎn)播、回放或下載視頻的功能，一旦淫穢表演者結(jié)束表演，觀眾即無法反復(fù)觀看，亦無法轉(zhuǎn)給他人觀看，無法將淫穢視頻二次傳播。

所以，我們律師在辦理此類案件時(shí)，要對(duì)涉案的網(wǎng)站、app的功能特性非常了解，并能真正理解傳播淫穢物品牟利罪與組織淫穢表演罪的區(qū)別，兩個(gè)罪名區(qū)別的關(guān)鍵是，淫穢內(nèi)容是否是即時(shí)性的，是否具有點(diǎn)播、回放或下載視頻的功能，是否能二次傳播。

我們律師需要特別注意的是，現(xiàn)在很多色情直播APP兼具有直播和云播功能，對(duì)于此種情況的案件，該如何爭(zhēng)取到有利的定性考驗(yàn)著我們的智慧。

第二部分：直播平臺(tái)涉黃如何從證據(jù)上爭(zhēng)取無罪和罪輕的處罰。

此類案件，屬于新型網(wǎng)絡(luò)犯罪，與傳統(tǒng)犯罪不同，證據(jù)都存儲(chǔ)上網(wǎng)絡(luò)上，易滅失和篡改，存在取證難、定罪難的特點(diǎn)。

從平臺(tái)、家族長(zhǎng)到主播很少使用真實(shí)身份，利用他人的身份證號(hào)以及相應(yīng)的銀行卡賬號(hào)、電話號(hào)碼、微信、支付寶賬號(hào)進(jìn)行聯(lián)系、分贓活動(dòng)，這導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)經(jīng)常難以確定犯罪。

①服務(wù)器和運(yùn)營團(tuán)隊(duì)大部分在境外，很難查獲。

②核心人員身份多重偽裝溯源難。

③形成成熟的黑色產(chǎn)業(yè)鏈，多用境外聊天軟件聯(lián)系，追查難。

④涉黃網(wǎng)站、APP反復(fù)更換域名、換皮，取證難、并案難。

⑤直播人數(shù)、直播內(nèi)容、彈幕內(nèi)容、評(píng)論、禮物記錄難以取證查清。

⑥涉案金額難以確定，專業(yè)黑產(chǎn)支付團(tuán)隊(duì)的操作使得此類案件金額難以查清，此外，充值、刷禮物、打賞、賣卡密、私下收取紅包、廣告費(fèi)、會(huì)員費(fèi)等各項(xiàng)收入，除了難以查清外，還無法區(qū)分色情收入和其他收入。

1、能否證明嫌疑人是直播平臺(tái)的搭建者、經(jīng)營者。

切斷直播app與犯罪嫌疑人的關(guān)聯(lián)性證據(jù)。

例如，王某涉嫌色情直播平臺(tái)案件，因證據(jù)無法證實(shí)王某系涉案直播平臺(tái)股東或者其參與平臺(tái)經(jīng)營管理、分紅，檢察院不起訴撤銷案件。

大部分色情直播平臺(tái)在境外服務(wù)商租用服務(wù)器、域名，且經(jīng)常換皮換名，核心人員身份多重偽裝溯源難，使用第四方支付平臺(tái)或黑戶進(jìn)行資金交易，使得難以形成指控犯罪的證據(jù)鏈。

我們律師在辦理此類案件時(shí)，要掌握app網(wǎng)站的追蹤溯源的常見方法以及證據(jù)問題。

①審查電子證據(jù)：

A、網(wǎng)絡(luò)痕跡、服務(wù)器、域名、ip地址等的關(guān)聯(lián)性。

B、審查嫌疑人電腦中是否提取到與色情直播平臺(tái)有關(guān)的信息。

例如，所用電腦的上網(wǎng)記錄、否有連接到涉案直播平臺(tái)主機(jī)的記錄；涉案直播平臺(tái)服務(wù)器登錄身份名在嫌疑人電腦中是否能檢索到相關(guān)信息。

②審查資金鏈證據(jù)：

A、是否有支付涉案直播平臺(tái)的服務(wù)器費(fèi)、域名費(fèi)用、推廣費(fèi)用等證據(jù)。

B、相關(guān)充值記錄、提現(xiàn)記錄、涉黃資金、虛擬幣流轉(zhuǎn)記錄是否指向嫌疑人。

③人員鏈證據(jù)：

A、是否有同案犯指認(rèn)或舉報(bào)。

B、是否提取到嫌疑人與相關(guān)涉案人員的通話記錄、聊天記錄等，常見的有telegrame等境外聊天軟件的記錄。

C、是否有和上下游人員的相關(guān)資金流轉(zhuǎn)記錄。

2、審查能否查清：直播平臺(tái)的注冊(cè)主播、注冊(cè)用戶、在線觀看人數(shù)、觀看時(shí)長(zhǎng)、充值金額、打賞金額、提現(xiàn)金額等定罪的關(guān)鍵事實(shí)，這些數(shù)據(jù)都存在直播平臺(tái)的服務(wù)器中。

很多案件，警方取不到服務(wù)器數(shù)據(jù)，就通過直播平臺(tái)管理后臺(tái)的頁面進(jìn)行截圖，來證明這些數(shù)據(jù)和事實(shí)，可以說，直播平臺(tái)涉黃案件兩項(xiàng)最重要的定罪證據(jù)就是：①服務(wù)器數(shù)據(jù)②管理后臺(tái)的頁面截圖。

首先，從服務(wù)器數(shù)據(jù)入手，爭(zhēng)取達(dá)不到定罪條件。

第一種情況：沒有拿到服務(wù)器數(shù)據(jù)的。

很多平臺(tái)的服務(wù)器都在境外，偵查機(jī)關(guān)難以發(fā)現(xiàn)和提取，服務(wù)器里面的詳細(xì)數(shù)據(jù)，包括注冊(cè)用戶數(shù)、主播信息、參與人數(shù)、打賞金額等，如果拿不到服務(wù)器數(shù)據(jù)，就有可能導(dǎo)致案件事實(shí)難以查清。

第二種情況：拿到服務(wù)器數(shù)據(jù)的，要審查取得程序是否合法。

如果獲取服務(wù)器數(shù)據(jù)的程序不合法的，則不能作為證據(jù)使用，我們要熟練掌握網(wǎng)絡(luò)犯罪中電子數(shù)據(jù)的提取方式和規(guī)則要求，尤其是遠(yuǎn)程勘驗(yàn)的相關(guān)技術(shù)要求。

黎某等人網(wǎng)絡(luò)色情犯罪案件，某縣公安機(jī)關(guān)通過遠(yuǎn)程勘驗(yàn)遠(yuǎn)程抓取境外網(wǎng)站的服務(wù)器數(shù)據(jù)和500多部淫穢視頻，制作006號(hào)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)記錄，只有勘驗(yàn)人簽字，沒有見證人簽字，程序違法，最終該遠(yuǎn)程勘驗(yàn)筆錄證據(jù)被推翻。

其次，管理后臺(tái)的登錄賬戶和密碼沒有拿到或者程序不合法。

直播平臺(tái)的管理后臺(tái)中，有詳細(xì)的女主播注冊(cè)信息、男用戶注冊(cè)信息、充值金額情況、提現(xiàn)金額情況等，都是查清案件事實(shí)必須要查清的事實(shí)。

在很多案件中，公安機(jī)關(guān)會(huì)讓嫌疑人自己提供直播平臺(tái)的后臺(tái)管理賬號(hào)和密碼，

然后登錄管理后臺(tái)，對(duì)管理后臺(tái)的數(shù)據(jù)進(jìn)行截屏或錄像。我處理的案件中，有萌某、夢(mèng)某等6個(gè)平臺(tái)就是按照后臺(tái)數(shù)據(jù)的截圖來認(rèn)定的注冊(cè)人數(shù)和打賞充值金額。

如果沒有管理后臺(tái)的數(shù)據(jù)，很多案件可能就查不清事實(shí)，無法定罪。例如，我去年遇到很多平臺(tái)就是因?yàn)闊o法登陸后臺(tái)管理賬號(hào)，導(dǎo)致警方查不清事實(shí)，最終不了了之。

重點(diǎn)說一下：后臺(tái)管理頁面截圖的取證程序不合法的問題。

后臺(tái)管理頁面截圖，屬于對(duì)電子證據(jù)的檢查，需要制作筆錄，并有嚴(yán)格的取證程序要求。關(guān)于這方面的法律規(guī)定，我說過多次，這里就不在重復(fù)，只是舉兩個(gè)案例。

案例一：我去年處理的文某網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，公安機(jī)關(guān)對(duì)管理后臺(tái)頁面進(jìn)行截圖，證明文某從網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上提現(xiàn)180余萬，但因?yàn)殡娮幼C據(jù)檢查程序違法，指控不成立，法院沒有認(rèn)定該180余萬為違法所得，沒有認(rèn)定該平臺(tái)的犯罪事實(shí)。

案例二、徐某等人網(wǎng)絡(luò)色情犯罪案件，公安機(jī)關(guān)通過對(duì)網(wǎng)頁的截圖來證明涉案四個(gè)網(wǎng)站網(wǎng)站的會(huì)員數(shù)、會(huì)員充值金額及各被告人的提現(xiàn)金額，因程序違法，最終法院沒有采納。

3、能否證明色情直播行為具有普遍性。

直播平臺(tái)的直播活動(dòng)是即時(shí)性的，直播完后就無法取證，并且一般的直播活動(dòng)都是一對(duì)一的私密直播，比較隱蔽，要想證明直播平臺(tái)存在色情直播行為比較難。

總結(jié)我遇到的色情直播案件，證明直播平臺(tái)色情直播的證據(jù)一般有以下四種。

①直播平臺(tái)服務(wù)器中涉黃直播的的視頻。有一些直播平臺(tái)會(huì)將主播直播的視頻存儲(chǔ)在服務(wù)器中，尤其是一些可以回放的直播平臺(tái)。

②舉報(bào)者對(duì)某一個(gè)主播色情直播的錄像。

③警方對(duì)色情直播活動(dòng)的錄像。

④警方對(duì)直播活動(dòng)進(jìn)行遠(yuǎn)程勘驗(yàn)，通過巡視的方式對(duì)色情直播房間進(jìn)行遠(yuǎn)程取證。

律師在辦理案件時(shí)，要重點(diǎn)注意：

第一點(diǎn)：這四項(xiàng)證據(jù)的取證程序是否合法的問題。例如上面說過，因服務(wù)器數(shù)據(jù)取證程序不合法，某案件遠(yuǎn)程勘驗(yàn)獲取的500余部淫穢視頻的證據(jù)沒有被采納。

第二點(diǎn)：這四項(xiàng)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，尤其是舉報(bào)者私下錄像的一些色情直播畫面，有時(shí)不一定能證明關(guān)聯(lián)性。例如，一個(gè)舉報(bào)者拿著手機(jī)中錄像的視頻去報(bào)警，但是因直播畫面上沒有直播平臺(tái)的明顯的標(biāo)志，又不能查清該女主播在直播平臺(tái)的ID號(hào)、昵稱的注冊(cè)信息的，無法證明涉黃直播的關(guān)聯(lián)性。

第三點(diǎn)：不能證明涉黃直播具有普遍性，不能證明色情直播是主播個(gè)人的行為還是平臺(tái)普遍的要求。

即使有部分錄像證明有某幾位主播存在色情直播行為，也不能據(jù)此推定直播平臺(tái)的其他人也具有色情直播行為，不能證明該女主播的所有直播場(chǎng)次全部都是色情直播。對(duì)某一個(gè)主播的某幾次涉黃淫穢表演的錄屏，無法證明全部都涉黃。

例如，我去年處理的一起色情直播案件中，警方對(duì)這直播平臺(tái)進(jìn)行遠(yuǎn)程巡視，制作遠(yuǎn)程勘驗(yàn)筆錄，當(dāng)時(shí)警方巡視了三個(gè)房間，只有一個(gè)房間的直播有色情直播行為，其他兩個(gè)房間都是正常的直播。顯然不能證明直播平臺(tái)色情表演的普遍性。

第三部分：直播平臺(tái)涉黃案件如何降低刑期和罰金保住財(cái)產(chǎn)。

1、降低注冊(cè)會(huì)員人數(shù)，降低刑期。

會(huì)員制方式的色情直播平臺(tái)，注冊(cè)會(huì)員人數(shù)的多少，直接關(guān)系到刑期的高低，如果構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的，注冊(cè)會(huì)員達(dá)二百人以上的就構(gòu)成犯罪，注冊(cè)會(huì)員1000人以上5000人以下的，3到10年有期徒刑，注冊(cè)會(huì)員5000人以上的，10年以上有期徒刑無期徒刑。

要注意：虛假注冊(cè)、批量注冊(cè)、重復(fù)注冊(cè)、機(jī)器人賬號(hào)的問題。

花狐直播平臺(tái)的管理者楊某，一審法院認(rèn)定花狐直播平臺(tái)注冊(cè)會(huì)員人數(shù)7781人，一審法院依據(jù)注冊(cè)會(huì)員人數(shù)，認(rèn)定傳播淫穢物品牟利罪情節(jié)特別嚴(yán)重，判決楊某有期徒刑10年。

楊某不服，上訴到青島市中級(jí)人民法院，要求改判。

青島市中級(jí)人民法院認(rèn)為，因境外服務(wù)器關(guān)閉，公安機(jī)關(guān)在遠(yuǎn)程勘驗(yàn)過程中，未能對(duì)是否存在重復(fù)IP注冊(cè)會(huì)員的情況進(jìn)行勘驗(yàn)核實(shí)，不排除后臺(tái)導(dǎo)出的注冊(cè)會(huì)員人數(shù)存在虛擬注冊(cè)的可能。不能僅根據(jù)導(dǎo)出的注冊(cè)會(huì)員數(shù)認(rèn)定上訴人楊某情節(jié)特別嚴(yán)重。

最終，中級(jí)法院改判楊某有期徒刑五年。

還有桃花島寶盒涉黃案件、月兔直播平臺(tái)涉黃案件，這兩個(gè)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的注冊(cè)會(huì)員人數(shù)，法院也都沒有按照后臺(tái)管理賬戶提取的會(huì)員人數(shù)來認(rèn)定，因?yàn)椴慌懦摷僮?cè)、重復(fù)注冊(cè)、機(jī)器人賬號(hào)的情況。

2、降低色情直播的觀看人數(shù)。

觀看人數(shù)是衡量色情直播行為危害大小的最直接的指標(biāo)，直接關(guān)系到直播平臺(tái)的老板、管理者是否構(gòu)成犯罪以及刑期的高低。

在很多案件中，無法獲取直播平臺(tái)的服務(wù)器數(shù)據(jù)，無法查清實(shí)際觀看人數(shù)，即使獲取服務(wù)器數(shù)據(jù)，也無法排除直播APP中具有虛假計(jì)數(shù)、自點(diǎn)擊數(shù)、無效點(diǎn)擊數(shù)、重復(fù)計(jì)數(shù)等情形，故不能根據(jù)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)顯示的數(shù)量認(rèn)定主播傳播淫穢電子信息的“實(shí)際觀看人數(shù)”、“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”。

直播間頁面顯示的在線觀看人數(shù)，不一定真實(shí)，很多直播平臺(tái)為了營造直播火爆的假象，都會(huì)在頁面上虛增觀看人數(shù)，并且存在重復(fù)計(jì)算的可能，例如有的觀眾往往會(huì)因它事退出直播間，完成后又回到直播間觀看，這樣的短時(shí)間內(nèi)反復(fù)進(jìn)出計(jì)入的觀看人數(shù)應(yīng)當(dāng)按照一個(gè)觀看數(shù)來計(jì)算，但在數(shù)據(jù)上卻可能顯示多次。

所以，如果按照頁面顯示的在線人數(shù)認(rèn)定觀看人數(shù)，對(duì)涉案的直播平臺(tái)的被告人是不公平的。

①公安機(jī)關(guān)通過遠(yuǎn)程勘驗(yàn)獲取的直播內(nèi)容觀看人數(shù)，不能單方面證明是真實(shí)的人數(shù)，可能有虛增和不真實(shí)的情況。

②對(duì)某一直播間錄像時(shí)，直播間頁面顯示的在線觀看人數(shù)不一定是實(shí)際觀看人數(shù)，可能有虛增和不真實(shí)的情況。

例如：

案例一：Gboy平臺(tái)色情直播案件，現(xiàn)有證據(jù)無法排除直播平臺(tái)界面有虛增的觀眾數(shù)及后臺(tái)管理會(huì)員數(shù)有虛高數(shù)目的可能性，法院沒有按照后臺(tái)管理數(shù)據(jù)和直播平臺(tái)界面顯示的觀看人數(shù)來認(rèn)定情節(jié)是否嚴(yán)重。

案例二、檢察院指控“每場(chǎng)觀看人數(shù)5000到6000”，不成立。

“陌顏”APP色情直播案件，檢察院指控某色情直播間的觀看人數(shù)為“每場(chǎng)觀看人數(shù)5000到6000”。

檢察院提供的證據(jù)不能排除在手機(jī)APP平臺(tái)中具有虛假計(jì)數(shù)、自點(diǎn)擊數(shù)、無效點(diǎn)擊數(shù)、重復(fù)計(jì)數(shù)等情形。

最終，法院判決，不能根據(jù)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)顯示的數(shù)量認(rèn)定色情直播傳播淫穢電子信息的“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”。

案例三：檢察院指控“在線觀看人數(shù)51415人”不成立。

半糖直播平臺(tái)色情直播案件，公安機(jī)關(guān)對(duì)某一個(gè)直播房間賬號(hào)內(nèi)容進(jìn)行遠(yuǎn)程勘驗(yàn)，該賬號(hào)的“火力值”為“1427365”，粉絲為“276125”，直播畫面有“51415”字樣。檢察院指控該直播間的色情直播內(nèi)容觀看人數(shù)達(dá)到5萬多人。

最終，法院采納了律師意見，認(rèn)為指控人數(shù)不成立，檢察院提交的網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)工作記錄顯示直播畫面右上角有“51415”字樣，但未提供足夠證據(jù)證實(shí)該數(shù)據(jù)就是在線觀看人數(shù)。

3、降低違法所得的金額，降低刑期、保住財(cái)產(chǎn)、降低罰金。

違法所得的金額，關(guān)系到被告人罪名是否成立、刑期高低、被沒收多少錢以及罰金的高低。

例如，劉某傳播淫穢物品牟利案，一審認(rèn)定違法所得35萬，二審認(rèn)定違法所得13萬余元，刑期降低了4年。

巢某網(wǎng)絡(luò)色情犯罪案件，違法所得降低了25萬余元。

葉某網(wǎng)絡(luò)色情犯罪案件，違法所得降低了18萬余元。

網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，涉案的金額難以查清，經(jīng)常出現(xiàn)認(rèn)定錯(cuò)誤的情況，我們律師要掌握此類案件降低金額的基本思路和方法。

例如：我在寧波處理的某網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)犯罪案件，涉案金額有1.9億最終降低為1.2億。

在煙臺(tái)處理的某平臺(tái)網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，使用比特幣流轉(zhuǎn)，被告人口供承認(rèn)獲利2000余萬，最終查清的只有700多萬。

還有十多個(gè)直播平臺(tái)的案件，因?yàn)闆]有查清事實(shí)，最終沒有認(rèn)定老板有違法所得金額。

我總結(jié)此類案件在認(rèn)定違法所得時(shí)，存在以下難點(diǎn)：

①難以查到資金充值、流轉(zhuǎn)渠道。

直播平臺(tái)的支付通道一般會(huì)綁定一些黑戶進(jìn)行收款，或者交由第四方一些支付平臺(tái)、跑分平臺(tái)，還有一些反偵察能力比較強(qiáng)的運(yùn)營團(tuán)隊(duì)會(huì)使用u幣等虛擬幣進(jìn)行資金的流轉(zhuǎn)，難以查清相關(guān)的涉案金額。

②難以查清具體充值金額、打賞金額。

直播平臺(tái)的服務(wù)器數(shù)據(jù)在境外難以查獲，或者雖然查獲，但充值金額、打賞金額難以查清。

③難以區(qū)分哪些是黃播收入、哪些是綠播收入。

很多直播平臺(tái)黃播綠播都，難以區(qū)分哪些是違法所得，哪些是正常的打賞、收入等。

④難以查清哪些資金流水是涉案平臺(tái)的。

做直播平臺(tái)的老板往往做多個(gè)平臺(tái)，而被調(diào)查的只是其中一個(gè)平臺(tái)，各個(gè)直播平臺(tái)之間流水交叉，無法查清哪些流水是涉案直播平臺(tái)的。

去年我處理的一起案件就是這個(gè)情況，被告人同時(shí)經(jīng)營四個(gè)直播平臺(tái)，只有一個(gè)直播平臺(tái)被調(diào)查了，其他三個(gè)平臺(tái)服務(wù)器都關(guān)閉了，分不清哪些流水是涉案直播平臺(tái)的，最終法院沒有認(rèn)定違法所得金額。

⑤難以查清資金的分配金額，難以查清直播平臺(tái)的老板違法所得的具體金額。

直播平臺(tái)的盈利分配一般都比較復(fù)雜，總結(jié)我遇到眾多直播平臺(tái)案件，一般有以下分配方式：

A、主播根據(jù)自己的在線直播時(shí)長(zhǎng)按比例分配一部分。

B、主播獲得的打賞，按比例分配一部分。

C、主播推薦別的主播來注冊(cè)成為主播，會(huì)分的一部分傭金。

D、主播拉來男用戶注冊(cè)，會(huì)分的一部分傭金。

C、主播上了某個(gè)推薦榜的榜單會(huì)有獎(jiǎng)勵(lì)

復(fù)雜的分配方式，就導(dǎo)致老板的違法所得金額難以查清，我和很多辦案的司法人員交流過，給他們最頭疼的就是認(rèn)定此類案件的違法所得金額。

我處理的幾個(gè)直播平臺(tái)涉嫌淫穢表演罪案件，雖然取得了服務(wù)器數(shù)據(jù)，有充值金額、提現(xiàn)金額，但因查不清到底有多少女主播，女主播到底分走了多少錢，最終，法院沒有認(rèn)定具體的違法所得金額，也沒有對(duì)直播平臺(tái)老板的違法所得進(jìn)行認(rèn)定，沒有沒收。

直播平臺(tái)涉黃犯罪，屬于新型網(wǎng)絡(luò)犯罪，需要我們律師有專業(yè)的研究，處理網(wǎng)絡(luò)犯罪的豐富的經(jīng)驗(yàn)，才能維護(hù)好相關(guān)涉案人員的合法權(quán)利、爭(zhēng)取最輕的處罰、保護(hù)好合法財(cái)產(chǎn)。

作者：張洪強(qiáng)律師，禁止轉(zhuǎn)載復(fù)制，張洪強(qiáng)律師專注于網(wǎng)絡(luò)色情犯罪研究，有需要交流的可以百度搜索張洪強(qiáng)律師電話、網(wǎng)站。

張洪強(qiáng)律師色情直播犯罪專題內(nèi)容包括：

色情直播犯罪（一）：直播平臺(tái)涉黃的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

色情直播犯罪（二）直播平臺(tái)組織淫穢表演如何從定性化解涉黃風(fēng)險(xiǎn)。

色情直播犯罪（三）付費(fèi)直播平臺(tái)從證據(jù)上爭(zhēng)取無罪和最輕處罰。

色情直播犯罪（四）直播平臺(tái)收費(fèi)陪聊涉黃如何降低刑期保住財(cái)產(chǎn)。

色情直播犯罪（五）主播涉黃淫穢直播怎么判刑，如何爭(zhēng)取最輕處罰。

色情直播犯罪（六）直播平臺(tái)家族長(zhǎng)涉黃怎么判刑？如何爭(zhēng)取無罪。