最近，國家監(jiān)委網(wǎng)站刊發(fā)了一篇艾萍發(fā)表的《“間接故意型行賄”的表現(xiàn)及定性》文章引發(fā)了一定的關注。該文定義的“間接故意型行賄”為送錢一方“對利益輸送的可能性有認知，對行賄結果的發(fā)生采取作為或不作為方式、持有放任的心態(tài)，此類犯罪可稱為‘間接故意型行賄’”。

刑法第十四條中“明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，并且放任這種結果發(fā)生的心理態(tài)度”。對于刑法中規(guī)定的故意犯罪，包含直接故意和間接故意兩種故意形態(tài)，這是理論與實踐共識。行賄罪是故意犯罪，既可以直接故意構成、也可以間接故意構成，直接故意與間接故意在定罪上無差別，在量刑上間接故意系酌定從輕情節(jié)，這是公論，原本并無稀奇。該文通過分類認定哪些是直接故意行賄，哪些是間接故意行賄，在具體案件中認定間接故意的主觀心理狀態(tài)這一實踐層面，就有一定的價值；但該文最大的“企圖”或者問題是：巧妙的利用”間接故意型行賄”這一概念，將原本不屬于行賄犯罪的情形認定為行賄。

文章列舉的幾類“間接故意型行賄”類型中，將“行賄人按照受賄人要求，實施某種投資……，行賄人明知自己的利益會受損，資金可能‘有去無回’，但為了討好受賄人，仍實施了上述行為，在主觀上對危害結果可能發(fā)生和通過此種方式輸送利益持放任的心態(tài)?！绷信e的案例：

“比如，國家工作人員甲利用職務便利，為私營企業(yè)主乙謀取不正當利益后，找到乙，提出希望乙給特定關系人丙投資500萬元，用于拍攝電影。乙經(jīng)委托專業(yè)機構評估，認識到投資風險極大，資金大概率‘有去無回’，但考慮到丙與甲的關系，為了討好甲，仍同意給丙投資500萬元，雙方簽訂書面投資協(xié)議。案發(fā)后經(jīng)查，該投資款確實被丙用于拍攝電影，但電影最終發(fā)行失敗，投資款全部虧損。案發(fā)后，乙承認自己上述主觀認識和有‘若投資失敗就當作把錢送給甲’的想法，但同時辯稱，自己投資電影的行為是真實的，若最終電影出品上映，自己收回成本后，還可能獲得收益，因此不具備通過投資方式向甲行賄的故意。”

“該案件中，由于客觀上，乙、丙確實簽署了投資協(xié)議，且投資款真實被用于電影制作，因此投資電影并非完全掩飾甲乙雙方權錢交易的幌子和道具。乙明知投資電影特別是給丙投資電影，是一件風險極高的事項，但為了討好甲，仍然選擇同意給丙投資，根據(jù)常識常情常理能夠判斷，在認識上，乙對于投資是基于甲的職權和謀利事項，以及投資款大概率有去無回有明確的認知，在意志上，對于投資款若虧損，就當作‘把錢送給甲’持一種放任的心態(tài)，考慮到最終結果是投資全部虧損，因此乙在主觀上，具備以此方式變相向甲行賄的間接故意?！?/p>

如所周知，定罪是主客觀相統(tǒng)一（或表述為兼具不法與有責）的行為，如果一個行為原本在客觀上不符合罪狀規(guī)定的構成要件，這樣的行為是不可能被因為主觀上放任或者希望，就認定為犯罪的。文章列舉的該案例，巧妙地將原本客觀行為就不符合受賄罪罪狀的行為（屬于違紀），通過分析主觀心態(tài)，用所謂的“間接故意型行賄”認定客觀上就存在重大問題的行受賄犯罪。

商業(yè)機會不是財物本身，原本就有投入盈利的可能性，不能完全站在事后上帝視角，在虧損的情況下否定投資獲利的可能性

受賄罪的罪狀要求索取、收受他人財物。行賄罪要求“給予國家工作人員以財物”，行受賄罪的對象是刑法規(guī)定的財物。如果領導直接向老板要錢，投資親屬電影，老板并沒有獲取電影上映以后的投資回報，顯然是領導一方索賄。但在領導要求老板投資，并沒有剝奪老板投資回報，就不能直接將這樣的投資機會認定為“財物”。

投資拍攝電影，和其他任何投資并沒有本質區(qū)別，都需盈虧自負，需要承擔風險，有賺有賠，“風浪越大魚越貴”。即便是真如案例介紹的案情那樣，老板經(jīng)過充分評估，賠多贏少。但這并不能改變投資是有可能有回報這樣的事實。即便是專業(yè)人士，對很多投資的評估也并不準確。比如，據(jù)報道，當前大賣的電影《周處除三害》在國內上映后票房過6億，但投資方在該片能過審并進入內地院線大賣的預期不高，僅以20萬美元賣斷了該片在內地的發(fā)行權。該片的投資方作為專業(yè)的投資機構和專業(yè)的從業(yè)者，能拍出這樣的優(yōu)質影片，他們的判斷毫無疑問也是專業(yè)的，但即便專業(yè)人士的判斷，也會出現(xiàn)與市場表現(xiàn)迥異的情形。最終影片是否上映并大賣，取決于市場、取決于觀眾，取決于各種預料得到以及預料不到的因素。不能以事前的一個判斷，就將投資機會直接認定成為財物本身。

從法律體系解釋來看，商業(yè)機會本身也不是財物本身

刑法第一百六十五條【非法經(jīng)營同類營業(yè)罪】國有公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員，利用職務便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。其他公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，實施前款行為，致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰。

實踐中，將本屬于將經(jīng)營本單位商業(yè)機會的行為，共識是按照非法經(jīng)營同類營業(yè)犯罪處理；但將本單位財物利用職務便利據(jù)為己有，顯然構成貪污罪或職務侵占罪。故在貪污罪、職務侵占罪等方面，并沒有將商業(yè)機會等同于財物本身。

在財產(chǎn)犯罪方面就更加明顯。盜竊、搶劫、搶奪他人占有的財物的行為，構成相應的財產(chǎn)犯罪；但“竊取”他人交易機會、搶占他人商機，往往是按照非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、侵犯商業(yè)秘密罪等破壞市場經(jīng)濟秩序的犯罪處理，而不是按照財產(chǎn)犯罪處理。

在其他部門法方面，商業(yè)機會與財物也并不相同。《公司法》中并未使用“財物”概念，而是用“財產(chǎn)”，整部公司法，未將所謂的屬于公司的商業(yè)機會認定為公司財產(chǎn)。而是將謀取屬于公司的商業(yè)機會和侵占、挪用公司財產(chǎn)規(guī)定在截然不同的條文中。

例如《公司法》第一百八十三條規(guī)定“董事、監(jiān)事、高級管理人員，不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會。但是，有下列情形之一的除外：（一）向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會或者股東會決議通過；（二）根據(jù)法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，公司不能利用該商業(yè)機會”。

第一百四十七條、第一百四十八條規(guī)定公司的“董事、監(jiān)事、高級管理人員”人員不能侵占、挪用公司財產(chǎn)。

結語

在刑法總則明確規(guī)定了故意的兩種不同類型的情況下，行受賄犯罪作為故意犯罪，原本就有“間接故意型行賄”或者“間接故意型受賄”存在空間。但不能違背行受賄法律的罪狀及客觀情況，走上“客觀不夠、主觀來湊”的錯誤路徑。

丁慧敏律師，執(zhí)業(yè)于北京大成律師事務所，清華大學刑法學博士。廈門大學法學院法律碩士畢業(yè)論文評審專家、課外指導老師，天津師范大學法學院刑事風險防控中心特邀研究員，北京中醫(yī)藥大學醫(yī)藥衛(wèi)生法學專業(yè)研究生校外兼職導師、湖北民族大學法學院兼職導師。

協(xié)助張明楷教授整理法學暢銷書《刑法的私塾》；在《環(huán)球法律評論》《現(xiàn)代法學》《政治與法律》《人民法院報》《人民檢察》等法學核心期刊發(fā)表論文多篇；擅長辦理職務犯罪案件，曾辦理廳局級領導干部職務犯罪案件五十余起及企業(yè)家行賄類案件（多起案件巨額核減涉罪數(shù)額）；辦理多起詐騙類（多起不予定罪）、非法集資類（由集資詐騙改變定性為非吸等）、騙取貸款類、侵犯商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權類、走私類罪、妨害傳染病防治罪等重大案件，及上億數(shù)額的民刑交叉類案件（作為民事案件被告實現(xiàn)駁回起訴）。