文/盛學(xué)友

實際施工人張海祥與掛靠公司發(fā)生建設(shè)工程施工合同糾紛，將掛靠公司起訴至成都市武侯區(qū)人民法院。一審判決后，被告不服，上訴至成都市中級人民法院。

成都中院作出終審判決，讓張海祥非但沒掙到一分錢，反而背上329萬余元巨額債務(wù)，而僅提供資質(zhì)、未承擔(dān)任何案涉工程成本的掛靠公司，卻獲利391萬余元。

張海祥向成都市人民檢察院提出抗訴監(jiān)督申請認(rèn)為，武侯區(qū)法院一審判決認(rèn)定事實清楚、適用法律正確，成都中院終審判決故意錯誤適用法律，故意歪曲適用已經(jīng)失效的司法解釋條款，枉法裁判，支持非法利益，結(jié)果顯失公平。

成都中院適用法釋條款，確已失效

成都中院的終審判決，適用的條款是《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）（以下簡稱14號法釋）第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。”

筆者查詢到，14號法釋，確已失效。

2020年12月30日，最高人民法院官網(wǎng)發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于廢止部分司法解釋及相關(guān)規(guī)范性文件的決定》（法釋〔2020〕16號），該決定自2021年1月1日起施行，廢止的司法解釋目錄中，包括14號法釋。

成都中院于2021年7月8日對這起建設(shè)工程施工合同糾紛案上訴案立案受理，于2021年11月26日作出終審判決。

也就是說，成都中院承辦法官在審理該案時，14號法釋確已被廢止而失效。

那么，成都中院該案承辦法官為什么一定要適用一個被明確廢止而失效的法釋條款呢？又是怎樣適用這個失效的法釋條款的呢？

掛靠合同無效，張海祥為實際施工人

本案涉及到的當(dāng)事人、工程項目、相關(guān)合同如下：

張海祥，上海優(yōu)筑環(huán)境藝術(shù)設(shè)計工程有限公司（以下簡稱優(yōu)筑公司，時任法定代表人許珂），成都嘉牧置業(yè)有限公司（以下簡稱嘉牧公司）。

成都武侯吾悅廣場商業(yè)公共部位裝修工程（以下簡稱案涉工程）。

張海祥與優(yōu)筑公司法定代表人許珂簽訂掛靠合同《上海優(yōu)筑環(huán)境藝術(shù)設(shè)計工程有限公司項目部經(jīng)濟(jì)責(zé)任制承包合同》（以下簡稱《掛靠合同》）；

嘉牧公司與優(yōu)筑公司簽訂《武侯吾悅廣場公共部位精裝修建設(shè)施工合同》（以下簡稱《施工合同》）。

2017年5月，經(jīng)朋友介紹，張海祥與優(yōu)筑公司法定代表人許珂認(rèn)識，雙方口頭約定：張海祥掛靠優(yōu)筑公司，以優(yōu)筑公司名義，參與嘉牧公司案涉工程招投標(biāo)事宜，如中標(biāo)，案涉工程由張海祥負(fù)責(zé)全部工程建設(shè)，優(yōu)筑公司只出資質(zhì)，工程利潤(即管理費(fèi))按優(yōu)筑公司30％、張海祥70％的比例分配。

8月初，優(yōu)筑公司“中標(biāo)”。

9月12日，張海祥與優(yōu)筑公司法定代表人許珂簽訂《掛靠合同》。

《掛靠合同》約定：張海祥承包案涉工程，實行獨(dú)立核算，風(fēng)險承包。工程總造價扣除上繳的稅金及相關(guān)規(guī)費(fèi)等、優(yōu)筑公司管理費(fèi)（決算價30％）后，盈余歸張海祥所有，虧損由張海祥向優(yōu)筑公司承擔(dān)賠償責(zé)任。

9月21日，嘉牧公司與優(yōu)筑公司簽訂《施工合同》。

2018年3月22日，案涉工程經(jīng)竣工驗收合格后完成移交。

武侯區(qū)人民法院和成都市中級人民法院一審、二審判決認(rèn)定的共同的事實是：《掛靠合同》因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效。張海祥是案涉工程實際施工人。案涉工程結(jié)算總價款13058468.17元。嘉牧公司已將工程款全部支付給優(yōu)筑公司。優(yōu)筑公司用收到的發(fā)包方嘉牧公司的工程進(jìn)度款支付給勞務(wù)班組和材料商的工程款共計6386586元。

終審判決金額比一審少了近400萬

雖然武侯區(qū)法院一審判決結(jié)果和成都中院二審判決都認(rèn)定了相同的事實，也即《掛靠合同》無效，張海祥為實際施工人，但是，判決結(jié)果卻相差391萬余元：一審判決優(yōu)筑公司向張海祥支付工程款4826440.74元；二審判決優(yōu)筑公司向張海祥支付工程款908900.3元。一二審判決結(jié)果相差3917540.44元。

張海祥抗訴申請認(rèn)為，成都中院故意歪曲適用已失效法釋條款，目的就是為了能夠依據(jù)無效的《掛靠合同》中約定條款，來作出可以讓違法出借資質(zhì)的優(yōu)筑公司獲取巨額非法利益的終審判決。那么，成都中院終審判決是如何適用到失效法釋條款的呢？

張冠李戴，將個人認(rèn)定為單位

兩級法院認(rèn)定的基本事實是：優(yōu)筑公司和嘉牧公司簽訂的《施工合同》無爭議，合法有效，且已履行完畢；張海祥與優(yōu)筑公司簽訂的《掛靠合同》，張海祥借用優(yōu)筑公司資質(zhì)，以優(yōu)筑公司名義與嘉牧公司洽談簽約、承攬工程，張海祥為案涉工程實際施工人；《掛靠合同》因違法而無效。

但是，認(rèn)定《掛靠合同》無效的法律條款，成都中院二審判決則“故意歪曲適用法律”。

一審判決適用的是《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！?/p>

本案中，優(yōu)筑公司作為建筑施工企業(yè)，允許張海祥個人以優(yōu)筑公司名義承攬案涉工程，違反了上述法律規(guī)定。

一審判決依據(jù)《民法典》第一百五十三條“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效”的規(guī)定，認(rèn)定優(yōu)筑公司允許張海祥以優(yōu)筑公司名義承攬案涉工程的行為無效，繼而雙方簽訂的《掛靠合同》也無效。

顯然，一審法院適用法律正確。

二審法院適用的是《建筑法》第二十六條第一款規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程?！?/p>

優(yōu)筑公司作為嘉牧公司案涉工程承包建筑工程單位，具有相關(guān)資質(zhì)證書，承攬案涉工程不違反法律規(guī)定，雙方簽訂的《施工合同》，合法有效。

二審判決卻避開《施工合同》合法有效、簽訂合同主體為兩家企業(yè)單位的事實，把張海祥個人（實際施工人）認(rèn)定為“承包建筑工程的單位”，進(jìn)而故意以此認(rèn)定“沒有依法取得資質(zhì)證書”的張海祥這個“單位”為“承攬工程”而與優(yōu)筑公司簽訂的《掛靠合同》無效，顯然是偷換概念，張冠李戴，故意將張海祥“個人”認(rèn)定為“單位”，故意歪曲適用法律。

成都中院二審判決故意歪曲適用上述法律條款，將張海祥“個人”認(rèn)定為是“單位”，是為后面《掛靠合同》無效后偷換概念，進(jìn)而將《掛靠合同》指鹿為馬，認(rèn)定為“建設(shè)工程施工合同”，并適用失效的14號法釋第二條規(guī)定，支持優(yōu)筑公司獲得巨額非法利益，埋下伏筆，做好鋪墊。

錯誤適用民法典，為適用失效法釋做鋪墊

民法典司法解釋第一條第二款規(guī)定：“民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，適用當(dāng)時的法律、司法解釋的規(guī)定，但是法律、司法解釋另有規(guī)定的除外?！?/p>

民法典司法解釋第二條規(guī)定：“民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，當(dāng)時的法律、司法解釋有規(guī)定，適用當(dāng)時的法律、司法解釋的規(guī)定，但是適用民法典的規(guī)定更有利于保護(hù)民事主體合法權(quán)益，更有利于維護(hù)社會和經(jīng)濟(jì)秩序，更有利于弘揚(yáng)社會主義核心價值觀的除外。”

民法典司法解釋第二條規(guī)定，更有利于保護(hù)張海祥作為案涉工程實際施工人這個民事主體的合法權(quán)益，更有利于維護(hù)社會和經(jīng)濟(jì)秩序，更有利于弘揚(yáng)社會主義核心價值觀。

適用民法典司法解釋第一條第二款，不僅不利于保護(hù)案涉工程實際施工人張海祥的合法權(quán)益，不利于維護(hù)社會和經(jīng)濟(jì)秩序，不利于弘揚(yáng)社會主義核心價值觀，而且還加重雙方矛盾，增加當(dāng)事人訴累，浪費(fèi)司法資源。

武侯區(qū)法院一審正確適用了民法典司法解釋第二條規(guī)定，并籍此適用《民法典》第一百五十七條規(guī)定“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償?！?/strong>

張海祥作為案涉工程實際施工人完成了案涉工程，且案涉工程驗收合格后完成移交，發(fā)包方嘉牧公司也按照工程對價將工程款支付給了優(yōu)筑公司。

《掛靠合同》無效，優(yōu)筑公司應(yīng)按照工程價值對張海祥折價補(bǔ)償，也即按照已收取的工程價款支付給張海祥。

《掛靠合同》無效，其中約定的30％管理費(fèi)屬于違反法律禁止性規(guī)定的非法利益，不受法律保護(hù)。

綜上，武侯區(qū)法院一審判決，扣除應(yīng)付的發(fā)票稅金和優(yōu)筑公司已付的工程款，優(yōu)筑公司向張海祥支付工程款4826440.74元。武侯區(qū)法院一審判決，認(rèn)定事實清楚，適用法律正確。

在武侯區(qū)法院一審法院認(rèn)定事實清楚、適用法律正確的情況下，成都中院二審判決為什么仍然故意錯誤適用民法典司法解釋第一條第二款規(guī)定呢？

因為，只有適用該條款，“民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，適用當(dāng)時的法律、司法解釋的規(guī)定”，才可以籍此去適用2021年1月1日失效的14號法釋中第二條規(guī)定，進(jìn)而籍此失效規(guī)定判決支持違法出借資質(zhì)的優(yōu)筑公司獲得無效《掛靠合同》中約定的“決算價30％”的巨額非法利益。

錯誤適用失效條款，支持巨額非法利益

2021年1月1日失效的14號法釋第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。”

成都中院依據(jù)上述失效的14號法釋第二條規(guī)定終審判決認(rèn)為，優(yōu)筑公司與張海祥的《掛靠合同》約定，優(yōu)筑公司收取30％的管理費(fèi)，雖然該《掛靠合同》系無效合同，但張海祥也應(yīng)當(dāng)參照該約定主張工程對價，且優(yōu)筑公司也實際派員到場參與管理。故判決優(yōu)筑公司向張海祥支付工程款908900.3元。

成都中院終審判決，將《掛靠合同》當(dāng)作了法律規(guī)定的“建設(shè)工程施工合同”，認(rèn)定《掛靠合同》作為“建設(shè)工程施工合同”雖然是無效合同，但依據(jù)14號法釋第二條規(guī)定，張海祥也應(yīng)當(dāng)參照《掛靠合同》約定主張工程對價。

成都中院終審判決結(jié)果908900.3元，和武侯區(qū)法院一審判決結(jié)果4826440.74元相比，讓優(yōu)筑公司向張海洋少支付工程款3917540.44元。

也就是說，違法出借建筑資質(zhì)的優(yōu)筑公司，在未承擔(dān)任何案涉工程成本的情況下，經(jīng)成都中院終審判決，一下子獲得了案涉工程決算價30％的巨額非法利益3917540.44元。

同樣是認(rèn)定《掛靠合同》無效，兩級法院判決為什么會相差391萬余元之巨呢？

武侯區(qū)法院依據(jù)民法典司法解釋及民法典規(guī)定，依法保護(hù)實際施工人張海祥合法權(quán)益，無效的《掛靠合同》約定的“優(yōu)筑公司收取決算價30％管理費(fèi)”，屬于違反法律禁止性規(guī)定的非法利益，依法判決不予支持。

成都中院通過錯誤地適用民法典司法解釋第一條第二款規(guī)定，并藉此適用失效的14號法釋第二條規(guī)定，對無效的《掛靠合同》約定的“優(yōu)筑公司收取決算價30％管理費(fèi)”予以支持。相反，如果不適用該規(guī)定，則無法籍以適用失效的14號法釋第二條規(guī)定，就無法律依據(jù)判決支持無效的《掛靠合同》約定的“決算價30％管理費(fèi)”。

指鹿為馬，把《掛靠合同》當(dāng)作《施工合同》

縱觀成都中院終審判決，是將《掛靠合同》當(dāng)作《施工合同》，將兩個不同合同性質(zhì)，偷換概念，指鹿（《掛靠合同》）為馬（《施工合同》）。

那么，張海祥與優(yōu)筑公司簽訂的《掛靠合同》，是不是法律規(guī)定的“建設(shè)工程施工合同”呢？

具有建筑資質(zhì)的優(yōu)筑公司——也即《建筑法》第二十六條第一款規(guī)定的“承包建筑工程的單位”——作為承包方，與發(fā)包方嘉牧公司簽訂的《施工合同》，是案涉工程的建設(shè)工程施工合同，也即14號法釋第二條規(guī)定的“建設(shè)工程施工合同”，該《施工合同》合法有效，兩級法院一、二審判決對此也均已認(rèn)定。

根據(jù)《民法典》第七百八十八條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同?！?/p>

《掛靠合同》中的優(yōu)筑公司，并非案涉工程發(fā)包人，張海祥個人以優(yōu)筑公司名義承攬案涉工程，實質(zhì)是借用優(yōu)筑公司建筑資質(zhì)的掛靠行為，因此，張海祥個人與優(yōu)筑公司簽訂的《掛靠合同》，并不是《民法典》規(guī)定的“建設(shè)工程合同”，該合同也因掛靠性質(zhì)違反法律禁止性規(guī)定被兩級法院一、二審判決認(rèn)定無效。

但是，成都中院終審判決，借助前面的“埋伏”與“鋪墊”，將無效的《掛靠合同》，指鹿為馬，認(rèn)定是張海祥這個人當(dāng)作“無建筑資質(zhì)的單位”與優(yōu)筑公司簽訂的無效的“建設(shè)工程合同”，就是為了讓無效的《掛靠合同》“優(yōu)筑公司收取決算價30％的管理費(fèi)”的約定，能夠“順理成章”地適用于已經(jīng)失效的14號法釋第二條的規(guī)定，進(jìn)而判決讓優(yōu)筑公司獲得巨額非法利益。

張海祥：終審判決成“幫兇”，心涼到底

第一次到成都投資搞建設(shè)的張海祥認(rèn)為，成都中院的終審判決，偷梁換柱，張冠李戴，指鹿為馬，故意錯誤適用民法典司法解釋條款，故意歪曲適用已經(jīng)失效的14號法釋條款，讓違法出借資質(zhì)、未承擔(dān)案涉工程成本的優(yōu)筑公司獲得巨額非法利益，而讓承擔(dān)了案涉工程材料、人工及稅金等所有成本的實際施工人張海祥合法利益蒙受巨大損失，背上了沉重的巨額債務(wù)，判決結(jié)果顯失公平?！奥涞萌绱讼聢觯业男?，一涼到底啊！”

張海祥賣掉了唯一的住房，也沒有還清債務(wù)，現(xiàn)在只能租房居住?！皟?yōu)筑公司不墊資一分錢，不付出材料、人工、稅金、管理等成本，也未實際施工，卻純獲非法利益391萬余元，成都中院終審判決成了優(yōu)筑公司的幫兇?！?/p>

張海祥一個最簡單、最樸素的想法是，退一萬步來講，成都中院要想支持優(yōu)筑公司，也得把案涉工程所有成本減掉之后，純利潤（不足62萬元）的30％判決給優(yōu)筑公司，“我只是掙的少一些，也不至于一分錢沒掙到，反而背上329萬余元巨額債務(wù)呀？！”張海祥欲哭無淚。

對于這次訴訟，張海祥有了多個“沒想到”：

第一個沒想到的是，和優(yōu)筑公司口頭約定的工程利潤（即管理費(fèi)）的30％作為優(yōu)筑公司的掛靠費(fèi)，沒想到簽合同時卻變成了決算價的30％了。

“我提出異議，要求修改，優(yōu)筑公司堅決不修改，人家有資質(zhì)，我是個人，如果不簽這個合同，我前期投入的一百多萬就得打水漂，我當(dāng)時認(rèn)為，優(yōu)筑公司分得30％的管理費(fèi)的計算前提，是扣除案涉工程的材料、人工、稅金等成本之后，相信了優(yōu)筑公司的法定代表人許珂的口頭承諾。無奈在《掛靠合同》上簽了字”。

第二個沒想到的是，優(yōu)筑公司用收到的發(fā)包方嘉牧公司的工程進(jìn)度款于2017年10月25日支付了第一筆工程款，至2018年2月16日，共計給勞務(wù)班組和材料商支付6386586元，之后，就再也不支付工程款了。

2017年10月25日之前和2018年2月16日之后，全部由張海祥個人墊付工程材料、人工乃至稅金等所有成本。

第三個沒想到的是，當(dāng)案涉工程竣工驗收合格于2018年3月22日完成移交10天后的4月3日，優(yōu)筑公司卻以發(fā)函給發(fā)包方撤銷張海祥項目負(fù)責(zé)人的方式，阻止張海祥與發(fā)包方嘉牧公司結(jié)算工程價款。

第四個沒想到的是，武侯區(qū)法院三次線下開庭審理作出一審判決之后，張海祥認(rèn)為法院依法維護(hù)了其合法權(quán)益，看到了公平正義的希望，也感受到了法律的溫暖，卻沒想到成都中院線上開了一次庭后，作出終審判決“故意歪曲適用失效的法釋條款”，一下子將他“打入無底深淵”，落得一個沒掙到一分錢反而背上巨額債務(wù)的窘迫境地。

一審期間，2020年1月9日，武侯區(qū)法院依張海祥保全申請，查封凍結(jié)了優(yōu)筑公司賬戶620萬元存款。

2021年1月25日，武侯區(qū)法院作出一審判決，依法支持了張海祥的訴求，依法保護(hù)了張海祥合法權(quán)益。

2021年4月12日，優(yōu)筑公司的法定代表人許珂，變更為許珂丈夫的老父親——1939年出生、時年82歲的倪某明。

2021年11月26日，成都中院作出終審判決。

2021年12月23日，武侯區(qū)法院執(zhí)行生效判決，將90萬余元支付給張海祥。

2021年12月24日、25日連續(xù)兩天，優(yōu)筑公司該賬戶剩余的531.5萬元，分別轉(zhuǎn)至許珂、許珂丈夫以及許珂丈夫注冊的一人公司賬戶。

企業(yè)查顯示，優(yōu)筑公司因為“開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)六個月以上”，違反了《公司法》第二百一十一條第一款規(guī)定，于2023年6月22日被吊銷營業(yè)執(zhí)照。

“優(yōu)筑公司純獲得391萬余元非法利益后，把后路都設(shè)計好了，讓我將來打贏官司也很難執(zhí)行到錢款”，這是張海祥的第五個沒想到。

盡管有這么多“沒想到”，盡管背負(fù)了數(shù)百萬巨額債務(wù)而導(dǎo)致生活極其艱難，盡管想不通成都中院終審判決為什么寧肯嚴(yán)重違法也如此判決，但張海祥還是依然堅信——神圣的法律是公正的，2023年11月3日，成都市人民檢察院依法受理了其對成都中院終審判決一案的抗訴監(jiān)督申請，“檢察機(jī)關(guān)一定會依法履行法律監(jiān)督職責(zé)，以法律之名，還我一個公平與正義”。

張海祥說：“我期待著！”

（盛學(xué)友，民革黨員，資深法治媒體人。從事法治記者30年，采訪全國兩會10多年，作品曾獲得中央省市級獎項，事跡被央視、經(jīng)濟(jì)日報等全國多家媒體報道。）