提出問題：以物抵債協(xié)議簽訂后出現(xiàn)履行障礙，承包人是否有權(quán)請求發(fā)包人履行舊債即支付工程款？

案例一：最高人民法院（2020）最高法民終903號判決

裁判規(guī)則：2015年7月9日《抵頂工程款協(xié)議書》所涉23套房屋中的18套房屋、2015年8月28日《抵頂工程款協(xié)議書》所涉10套房屋中的7套房屋已抵頂完畢，上述18套房屋和7套房屋的抵頂總金額分別為8735538元、3389901元，應(yīng)視為日月鑫公司的已付款，付款時間均按2015年7月9日計。因日月鑫公司沒有為新東陽公司或其指定的案外人辦理2015年7月9日《抵頂工程款協(xié)議書》所涉5套房屋（701、1501、3001、1201、1202）和2015年8月28日《抵頂工程款協(xié)議書》所涉3套房屋（1402、1004、1804）的備案手續(xù)，此8套房屋已被人民法院查封，雙方無法繼續(xù)履行抵頂協(xié)議，故8套房屋相應(yīng)價款不能認(rèn)定為日月鑫公司的已付工程價款。

案例二：最高人民法院(2020)最高法民終846號判決

裁判規(guī)則：2015年9月30日，城苑公司與中天公司簽訂《補充協(xié)議》，約定城苑公司以案涉工程5970平方米的臨街商鋪抵償工程款項。但城苑公司稱其既未向中天公司移交抵債商鋪，亦未按照《補充協(xié)議》的約定與中天公司或其指定的第三方簽訂《商品房買賣合同》，辦理《商品房買賣合同》的備案登記。本院認(rèn)為，以案涉工程的商鋪抵償工程款項的抵債協(xié)議并未實際履行，不能實現(xiàn)抵銷工程款項的目的，中天公司關(guān)于要求城苑公司支付該部分工程款項的主張，應(yīng)予支持。

案例三：最高人民法院（2019）最高法民終1082號判決

裁判規(guī)則：526748元房屋抵頂款項應(yīng)否扣除。芝興公司主張其向通州建總公司的已付款中應(yīng)包含526748元房屋抵頂款，通州建總公司主張抵頂未完成、不應(yīng)包含此款項。根據(jù)查明的事實，526748元對應(yīng)的房屋本是雙方約定抵頂給案外人林亞其，但是根據(jù)已經(jīng)生效的山東省煙臺市芝罘區(qū)人民法院（2017）魯0602民初4037號民事判決書載明，雖然通州建總公司已經(jīng)向芝興公司出具收據(jù)，但是在此之后芝興公司未能與林亞其簽訂房屋買賣合同、未辦理網(wǎng)簽，通州建總公司仍然需向其債權(quán)人支付該款項，故房屋抵頂未完成，526748元款項不應(yīng)計入芝興公司已付款。一審判決對此認(rèn)定不當(dāng)，應(yīng)予糾正。

案例四：最高人民法院（2020）最高法民申6271號裁定

裁判規(guī)則：關(guān)于案涉40793934元是否應(yīng)從巴中長林瑞應(yīng)付工程款中扣減。2015年1月26日，巴中長林瑞（甲方）與合川四建司（乙方）簽訂《房屋抵償工程款合同》，將案涉房屋抵償合川四建司工程款。案涉房屋為在建工程，不具備交付條件。后案涉房屋被法院查封，至今案涉房屋尚未進(jìn)行網(wǎng)簽。因此，雖然案涉《房屋抵償工程款合同》合法有效，但由于事實上或法律上的原因，雙方至今尚未履行房屋所有權(quán)的過戶手續(xù)。按照上述法律規(guī)定，案涉房屋所有權(quán)尚未發(fā)生變動，《房屋抵償工程款合同》關(guān)于案涉房屋的抵償約定未實際履行，故合川四建司相應(yīng)的工程款債權(quán)并未消滅。

案例五：最高人民法院（2020）最高法民申433號裁定

裁判規(guī)則：關(guān)于二審判決認(rèn)定以房抵債成立是否正確問題。華凱公司與華工公司在簽訂建設(shè)工程施工合同時，即約定支付工程款的方式包括用房產(chǎn)折抵工程款。華工公司可以自行銷售，也可以委托華凱公司銷售，銷售資金由華工公司收取。華工公司對于華凱公司向其折抵的180套公寓無異議，并已經(jīng)另行銷售。對于有爭議的折抵工程款房產(chǎn)，二審判決根據(jù)華工公司與華凱公司以房產(chǎn)抵工程款的約定及抵頂房屋的交付使用情況，對應(yīng)予折抵的工程款進(jìn)行認(rèn)定，并無不當(dāng)。華工公司工作人員出具房款折抵工程款的收據(jù)，證明華工公司與華凱公司達(dá)成以房抵債的合意。

因折抵工程款的房屋，華凱公司已經(jīng)交付或者因華工公司的原因被查封，華工公司已經(jīng)實現(xiàn)其經(jīng)濟利益。在華工公司未能返還房產(chǎn)情況下，其僅以抵債房產(chǎn)未取得商品房預(yù)售許可證為由，主張不能產(chǎn)生以房抵債的法律后果，依據(jù)并不充分。

和銘律師解讀：

在經(jīng)濟下行壓力增加、房企大面積暴雷的大背景下，一紙以物抵債協(xié)議將成為建筑企業(yè)回收工程款的“救命稻草”。

以物抵債涉及的法律問題是以物抵債協(xié)議是諾成性合同，還是實踐性合同？原債務(wù)履行期限屆滿前訂立的以物抵債協(xié)議是否有效？以物抵債協(xié)議簽訂后原債權(quán)是否消滅？債權(quán)人能否在舊債和新債之間做出選擇？

2022年11月4日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則部分的解釋（征求意見稿）》，第28條第1款規(guī)定：“債務(wù)人或者第三人與債權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿后達(dá)成以物抵債協(xié)議，如無法定無效或者未生效的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該協(xié)議自當(dāng)事人意思表示一致時生效。債務(wù)人履行以物抵債協(xié)議后，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定相應(yīng)的原債務(wù)同時消滅。債務(wù)人未按照約定履行以物抵債協(xié)議，債權(quán)人選擇請求債務(wù)人履行原債務(wù)或者以物抵債協(xié)議的，人民法院應(yīng)予支持，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！北緱l款規(guī)定了清償型以物抵債的法律適用問題。

以物抵債協(xié)議是為了清償原債務(wù)而訂立的協(xié)議，原債務(wù)為舊債，以物抵債協(xié)議項下的債務(wù)為新債，新債存在之目的是清償舊債。舊債履行期限屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議，根據(jù)《征求意見稿》第28條第1款，以物抵債協(xié)議為諾成性合同，該協(xié)議自雙方達(dá)成合意時即成立。以物抵債協(xié)議履行之后，舊債得到清償，同時新債完成使命，亦歸于消滅。以物抵債協(xié)議履行之前，舊債與新債并存，債權(quán)人既可請求債務(wù)人履行舊債，也可以請求債務(wù)人履行以物抵債協(xié)議，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

根據(jù)2021年8月出版的《最高人民法院第五巡回法庭法官會議紀(jì)要》的觀點，基于對債權(quán)人與債務(wù)人利益的平等保護以及對當(dāng)事人行為的可預(yù)期性要求，為了維護交易秩序的穩(wěn)定，在以物抵債協(xié)議不存在履行障礙時，當(dāng)事人不得單方要求履行舊債。據(jù)此觀點，應(yīng)當(dāng)以誠實信用原則解釋以物抵債協(xié)議，以物抵債協(xié)議約定舊債消滅、債權(quán)人只能選擇履行舊債，或者新債沒有履行障礙的情形下，債權(quán)人仍要求履行舊債，當(dāng)事人雙方主張違反誠實引用原則，均不予支持。

上述案例一至案例四，雙方當(dāng)事人雖然簽訂了以物抵債協(xié)議，但是發(fā)包人并未交付商品房，或者該商品房被查封，出現(xiàn)履行障礙，承包人請求發(fā)包人履行舊債即支付工程款，人民法院予以支持。案例五是掛靠背景下產(chǎn)生的以物抵債糾紛，被掛靠人作為原告提起訴訟，但是掛靠人與發(fā)包人簽訂了以物抵債協(xié)議，出具了相應(yīng)的工程款收據(jù)，領(lǐng)受商品房后折抵于分承包人或?qū)⒌謧唐贩坑糜诘盅嘿J款，視為商品房已經(jīng)交付，相應(yīng)范圍內(nèi)的舊債已經(jīng)得到清償，掛靠人行為對被掛靠人具有法律約束力，被掛靠人請求發(fā)包人履行舊債，不予支持。（文/北京和銘律師事務(wù)所，原創(chuàng)文章，轉(zhuǎn)載請注明出處）