提出問題：
發(fā)包人知道掛靠關(guān)系，發(fā)包人與掛靠人之間形成事實施工合同關(guān)系，掛靠人以自己名義向發(fā)包人主張權(quán)利，沒有爭議。2022年1月7日最高人民法院民一庭公眾號刊登的法官會議紀(jì)要《借用資質(zhì)的實際施工人與發(fā)包人形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系且工程驗收合格的，可以請求發(fā)包人參照合同約定折價補(bǔ)償》，確認(rèn)了這一觀點。
難題是如果發(fā)包人不知道掛靠關(guān)系，掛靠人以自己名義向發(fā)包人主張權(quán)利，能否獲得支持？現(xiàn)實中，這類糾紛最多，應(yīng)當(dāng)關(guān)注和研究。
北京和銘律師事務(wù)所類型化裁判結(jié)果研究之一，假定下列場景：
1、掛靠人有證據(jù)證明掛靠關(guān)系，有證據(jù)證明自己是實際施工人，已完工程質(zhì)量合格，發(fā)包人實際使用。
2、工程尚未結(jié)算，發(fā)包人仍然拖欠工程款。
3、發(fā)包人不認(rèn)可掛靠關(guān)系，判決其向掛靠人支付工程款后，提出上訴或申請再審。
4、被掛靠人認(rèn)可掛靠關(guān)系，認(rèn)可掛靠人是實際施工人，明確表示不主張工程款，配合掛靠人訴訟。
裁判結(jié)果分為八種類型（詳見下文），總體呈現(xiàn)“謹(jǐn)慎樂觀”態(tài)勢，掛靠人勝訴概率較高。
敗訴原因分析：（1）法官在施工合同司法解釋第43條（2004年解釋第26條）上“打轉(zhuǎn)”，認(rèn)為掛靠人不是解釋第43條規(guī)定的實際施工人，掛靠人根據(jù)解釋第43條向發(fā)包人主張權(quán)利，缺乏法律依據(jù)。事實上，掛靠人并未根據(jù)第43條主張權(quán)利，法院駁回掛靠人的訴訟請求，并未明確告知掛靠人主張權(quán)利的路徑。（2）另案法院凍結(jié)被掛靠人的工程款債權(quán)，對發(fā)包人發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，基于工程款債權(quán)受限，不支持掛靠人的主張。
研究發(fā)現(xiàn)，掛靠人通過受讓被掛靠人債權(quán)、基于受讓人身份向發(fā)包人主張權(quán)利是一條新路徑，但是難題是掛靠人基于債權(quán)受讓人身份起訴，還是基于實際施工人身份起訴，應(yīng)當(dāng)作出明確選擇，一條路徑被駁回之后，無法再主張另一路徑。

類型一：基于實際施工人，判決發(fā)包人向掛靠人支付工程款
典型案例：北京市第一中級人民法院(2020)京01民終113號判決
裁判規(guī)則：沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，應(yīng)認(rèn)定合同無效。孫廣群以綠園春公司的名義進(jìn)行施工，該行為違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，是無效的。孫廣群已經(jīng)完成施工，且將工程交付使用，有權(quán)主張工程款。
實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。瓜子公司并未結(jié)清工程款，孫廣群作為實際施工人有權(quán)向瓜子公司主張。加之，綠園春公司明確表示不會向瓜子公司主張工程款，孫廣群有權(quán)行使代位權(quán)。瓜一審判決扣除5%的質(zhì)保金后，判決瓜子公司支付剩余工程款409283.62元，符合法律的規(guī)定。
類案：
北京市第二中級人民法院（2021）京02民終798號判決
北京市第二中級人民法院（2020）京02民終5762號判決
北京市第三中級人民法院（2019）京03民終11354號判決
北京市第三中級人民法院（2019）京03民終12365號判決
北京市第三中級人民法院（2018）京03民終10465號判決
北京市第二中級人民法院（2018）京02民終12616號判決

類型二：掛靠或轉(zhuǎn)包，均不影響掛靠人向發(fā)包人主張權(quán)利
典型案例：最高人民法院（2019）最高法民申4501號裁定
裁判規(guī)則：關(guān)于馬某臣的訴訟主體資格是否適格的問題。馬某臣以亞星建筑公司的名義從申頤置業(yè)公司處承包工程，如果申頤置業(yè)公司在簽訂案涉建設(shè)工程施工合同時，知道馬某臣掛靠亞星建筑公司承攬案涉工程的事實，則馬某臣為案涉工程的真實承包人，有權(quán)請求申頤置業(yè)公司支付工程款。如果申頤置業(yè)公司在簽訂案涉建設(shè)工程施工合同時，不知道馬某臣掛靠亞星建筑公司承攬案涉工程的事實，則系亞星建筑公司從申頤置業(yè)公司承包到案涉工程后又將工程轉(zhuǎn)包給了馬某臣。這種情況下，馬某臣亦有權(quán)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定請求申頤置業(yè)公司在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。因此，無論申頤置業(yè)公司在簽訂案涉建設(shè)工程施工合同時是否知道馬某臣掛靠亞星建筑公司承攬案涉工程的事實，馬某臣均有權(quán)向其主張權(quán)利，是本案適格的訴訟主體。

類型三：無論發(fā)包人是否知道掛靠，均不影響掛靠人向發(fā)包人主張權(quán)利
典型案例：最高人民法院（2020）最高法民終630號判決
裁判規(guī)則：根據(jù)原審查明的事實，黃厚忠系借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)簽訂案涉《施工合同》，并實際履行了郴投公司與聯(lián)合體公司簽訂的《施工合同》，且案涉項目均已通過竣工驗收并已交付，無論郴投公司是否知曉黃厚忠是實際施工人，均已形成了事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。原審對此認(rèn)定并無不當(dāng)。郴投公司以其不知曉黃厚忠是實際施工人為由主張原審認(rèn)定事實及適用法律錯誤，理據(jù)不足，本院不予采信。郴投公司作為發(fā)包方，支付工程款是其應(yīng)履行的合同義務(wù)。原審已追加華盛公司、格塘公司作為第三人參加訴訟，在訴訟中華盛公司、格塘公司均未對案涉工程款提出獨(dú)立主張，反而對黃厚忠的訴請及理由予以支持，因此在查明郴投公司欠付工程款的情況下，判令郴投公司在欠付工程款范圍內(nèi)向黃厚忠支付工程款，并未損害郴投公司的利益。郴投公司主張黃厚忠不是本案適格主體，原審判令郴投公司向黃厚忠支付工程款適用法律錯誤，理據(jù)不足，本院不予支持。

類型四：判決被掛靠人向掛靠人支付工程款，發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任
典型案例：北京市第二中級人民法院（2020）京02民終4585號判決
裁判規(guī)則：肖某承接涉案工程，以晟利建設(shè)公司的名義施工，屬于典型的掛靠施工行為。掛靠人向發(fā)包人主張工程款，是由于發(fā)包人接受掛靠人工作成果，從而產(chǎn)生的向其對應(yīng)給付的義務(wù)。本案中，從肖某與晟利建設(shè)公司所簽訂的《內(nèi)部承包協(xié)議》來看，其實質(zhì)是通過內(nèi)部承包形式來達(dá)到借用施工資質(zhì)的目的，實際上肖某對其所承包工程，獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧。因博奧醫(yī)學(xué)公司已于2017年5月2日交付使用涉案工程，因此應(yīng)當(dāng)視為博奧醫(yī)學(xué)公司認(rèn)可肖某所建工程，一審法院認(rèn)定博奧醫(yī)學(xué)公司就質(zhì)保金以及欠付工程款承擔(dān)責(zé)任，并無不妥，本院予以支持。
注：一審判決晟利建設(shè)公司向肖某支付工程款，博奧醫(yī)學(xué)公司承擔(dān)連帶責(zé)任。
類案：北京市第二中級人民法院（2019）京02民終436號判決

類型五：掛靠人受讓被掛靠人債權(quán)，以受讓人身份起訴，獲得支持
典型案例：最高人民法院（2019）最高法民終80號判決
裁判規(guī)則：（一）趙某強(qiáng)身份問題。2017年9月16日，廣匯建設(shè)集團(tuán)、趙某強(qiáng)向三榆房地產(chǎn)公司出具《“西城天街一期建設(shè)項目”工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書》，并于2017年9月18日將該通知書郵寄至三榆房地產(chǎn)公司。趙某強(qiáng)受讓廣匯建設(shè)集團(tuán)的債權(quán)后，遂提起本案訴訟。由此可見，趙某強(qiáng)在本案中，其是以廣匯建設(shè)集團(tuán)債權(quán)受讓人的身份參加訴訟，三榆房地產(chǎn)公司在庭審中對趙某強(qiáng)的債權(quán)受讓人身份亦不持異議，故趙某強(qiáng)在本案中主體適格。

類型六：工程款債權(quán)被凍結(jié)，判決發(fā)包人向被掛靠人支付，被掛靠人收到后轉(zhuǎn)付于掛靠人

典型案例：北京市朝陽區(qū)人民法院（2018）京0105民初4399號判決
裁判規(guī)則：順威公司與六里屯辦事處簽訂有《建設(shè)工程施工合同》。原告系經(jīng)順威公司轉(zhuǎn)包的工程實際施工人�，F(xiàn)原、被告均表示涉案工程已經(jīng)施工完畢，雙方對于未付工程款數(shù)額亦無爭議，故六里屯辦事處應(yīng)當(dāng)按照約定支付剩余工程款項。因現(xiàn)有證據(jù)無法顯示六里屯辦事處明確知曉原告與順威公司間所簽協(xié)議情況，且六里屯辦事處系因依據(jù)人民法院生效法律文書停止支付行為，故其并無違約行為。六里屯辦事處作為發(fā)包人應(yīng)依法在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。
判決如下：六里屯辦事處于本判決書生效后七日內(nèi)給付順威公司工程款；順威公司于收到該款項當(dāng)日給付原告周某良。

類型七：掛靠人無權(quán)突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利
典型案例：最高人民法院（2017）最高法民申3613號裁定
裁判規(guī)則：掛靠施工情形中，存在兩個不同性質(zhì)、不同內(nèi)容的法律關(guān)系，一為建設(shè)工程法律關(guān)系，一為掛靠法律關(guān)系，根據(jù)合同相對性原則，各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)合同分別處理。二審判決根據(jù)上述建邦地基公司認(rèn)可的事實，認(rèn)定建設(shè)工程法律關(guān)系的合同當(dāng)事人為中冶集團(tuán)公司和博川巖土公司，并無不當(dāng)。建邦地基公司并未提供證據(jù)證明其與中冶集團(tuán)公司形成了事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，因此，即便認(rèn)定建邦地基公司為案涉工程的實際施工人，其亦無權(quán)突破合同相對性，直接向非合同相對方中冶集團(tuán)公司主張建設(shè)工程合同權(quán)利。至于建邦地基公司與博川巖土公司之間的內(nèi)部權(quán)利義務(wù)關(guān)系，雙方仍可另尋法律途徑解決。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條適用于建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包和違法分包情況，不適用于掛靠情形，二審判決適用法律雖有錯誤，但判決結(jié)果并無不當(dāng)。該解釋第二條賦予主張工程款的權(quán)利主體為承包人而非實際施工人，建邦地基公司主張掛靠情形下實際施工人可越過被掛靠單位直接向合同相對方主張工程款，依據(jù)不足。

類型八：類型七+工程款債權(quán)被凍結(jié)，掛靠人無權(quán)突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利

典型案例：北京市高級人民法院（2021）京民申4423號裁定
裁判規(guī)則：二審法院根據(jù)查明的事實及在案證據(jù)，認(rèn)定嚴(yán)某錄屬于借用資質(zhì)的實際施工人，嚴(yán)某錄與中太公司系掛靠法律關(guān)系并無不當(dāng)。同時，綜合訴訟中嚴(yán)某錄與中太公司均表示從未就掛靠施工事宜向開發(fā)區(qū)管委會進(jìn)行披露，亦沒有證據(jù)證明開發(fā)區(qū)管委會對嚴(yán)某錄作為掛靠施工人的身份知曉并同意，以及中太公司因未履行生效法律文書確定的義務(wù)，被合肥市瑤海區(qū)人民法院查封、扣留中太公司及其分公司在開發(fā)區(qū)城市運(yùn)行局的應(yīng)付工程款、質(zhì)保金、收入等所有款項，并要求開發(fā)區(qū)城市運(yùn)行局不得再向中太公司及其分公司或任何其他人支付相應(yīng)款項等情形，認(rèn)定開發(fā)區(qū)管委會與嚴(yán)某錄就涉案工程并不產(chǎn)生實際的法律關(guān)系，嚴(yán)某錄不能直接適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條的規(guī)定，突破合同相對性向開發(fā)區(qū)管委會主張權(quán)利，以及嚴(yán)某錄未取得涉案工程價款的原因并非中太公司怠于向開發(fā)區(qū)管委會主張債權(quán)，嚴(yán)某錄無權(quán)進(jìn)行代位權(quán)訴訟，直接要求開發(fā)區(qū)管委會向其支付工程款亦無不妥。一、二審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，論理充分，判決結(jié)果并無不當(dāng)。嚴(yán)某錄申請再審的理由不能成立。（文/北京和銘律師事務(wù)所 原創(chuàng)文章，轉(zhuǎn)載注明出處）