作者：金翰明律師，詐騙犯罪案件辯護(hù)律師，廣強(qiáng)律師事務(wù)所詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心秘書長(zhǎng)

在涉詐騙罪、合同詐騙罪案件中，比較典型的一類案件，是一方當(dāng)事人未履行或因客觀原因未能及時(shí)履行合同義務(wù)，另一方合同主體為保障自身利益尋求救濟(jì)手段，基于各種原因，最終辦案機(jī)關(guān)以詐騙罪對(duì)未履約一方進(jìn)行指控。

司法實(shí)務(wù)中，未履行或未能及時(shí)履行合同義務(wù)，是涉詐騙犯罪案件的主要誘因之一。但是在實(shí)際辦案過(guò)程中，當(dāng)事人未履行合同義務(wù)的原因又有很多種，比如一些當(dāng)事人根本沒(méi)有履行能力和履行意愿，目的就是為了騙取款項(xiàng)；比如一些當(dāng)事人有履行能力和意愿，但因?yàn)榭陀^原因暫時(shí)無(wú)法履行；再比如一些當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)完全具備履行能力，但是隨著時(shí)間、條件的推進(jìn)，逐步喪失履行能力等等。對(duì)于不同類型的案件，當(dāng)事人是否成立詐騙罪、合同詐騙罪不可一概而論。

近期，金律師處理了一起涉詐騙罪案件，關(guān)于案件定性即存在履行、履行能力、履行意愿的爭(zhēng)議問(wèn)題，我們結(jié)合辯護(hù)意見(jiàn)，對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行探討。

第一，我們認(rèn)為，本案指控陳某某“在已明知自己沒(méi)有辦理相關(guān)執(zhí)照能力且不能代表DT公司的情況下，告知被害人張某某可以辦理相關(guān)執(zhí)照”事實(shí)不清、證據(jù)不足。

首先，陳某某與DT公司之間存在代理合作關(guān)系，本案不能以雙方之間的代理協(xié)議到期未續(xù)簽，即否定陳某某事實(shí)上仍然可以繼續(xù)為DT公司推送學(xué)員、辦理執(zhí)照的事實(shí)。

根據(jù)本案的基本事實(shí)及相關(guān)證據(jù)可知，陳某某從2018年5月開(kāi)始與DT公司簽訂代理協(xié)議進(jìn)行合作，為DT公司推送相關(guān)考證學(xué)員，陳某某具有合法的代理權(quán)限。在代理期限內(nèi)，陳某某為DT公司推送了近500名學(xué)員，上述事實(shí)能夠證明陳某某與DT公司之間的代理、合作事實(shí)。

其次，在雙方的代理協(xié)議到期后，確實(shí)沒(méi)有續(xù)簽書面協(xié)議，對(duì)此黃某的陳述是“陳某某沒(méi)有提出來(lái)續(xù)簽我們就沒(méi)跟他簽”。換言之，如果陳某某要求與DT公司續(xù)簽代理協(xié)議，雙方之間完全可以繼續(xù)續(xù)簽，書面協(xié)議在雙方的代理、合作關(guān)系中僅僅屬于“形式要件”，并非是雙方合作關(guān)系存續(xù)的實(shí)質(zhì)、必然要件。

無(wú)論是根據(jù)雙方之間事實(shí)上的代理、合作關(guān)系，還是根據(jù)社會(huì)生活中的交易、合作慣例，陳某某與DT公司雖然沒(méi)有續(xù)簽書面代理協(xié)議，但是并不影響陳某某可以繼續(xù)向DT公司推送學(xué)員，不能否認(rèn)雙方之間在事實(shí)上仍存在合作關(guān)系。結(jié)合本案現(xiàn)有證據(jù)（陳某某與DT公司姜某某之間的微信聊天記錄、轉(zhuǎn)賬記錄等證據(jù)）能夠證明在2020年期間，陳某某仍繼續(xù)與DT公司處理考證相關(guān)事宜，能夠印證雙方之間仍存在事實(shí)上的代理、合作關(guān)系。

再者，根據(jù)陳某某當(dāng)庭陳述，同樣可以證明上述事實(shí)：“（2020年，你跟DT公司的合作業(yè)務(wù)是終止還是也在正常開(kāi)展？）正常開(kāi)展，因?yàn)橐咔樵驑I(yè)務(wù)少，但是部分學(xué)員沒(méi)有停。”陳某某陳述能夠證明，其與DT公司之間的代理、合作關(guān)系并不完全依托于書面的代理協(xié)議，在2020年期間，雙方雖然沒(méi)有續(xù)簽書面代理協(xié)議，但是陳某某與DT公司之間仍存在事實(shí)上的合作關(guān)系。

最后，張某某詢問(wèn)筆錄能夠印證DT公司與陳某某之間仍存在事實(shí)上的代理、合作關(guān)系。根據(jù)張某某詢問(wèn)筆錄：“2020年5月開(kāi)始，我去過(guò)陳某某跟我說(shuō)的合作公司，那個(gè)公司跟我說(shuō)他們跟陳某某有合作關(guān)系。但是到了2020年6月我再聯(lián)系時(shí)，他們告訴我說(shuō)之前是有過(guò)合作，但是現(xiàn)在已經(jīng)終止與陳某某合作?！?/p>

上述事實(shí)能夠證明，在張某某初次與DT公司聯(lián)系時(shí)，DT公司“相關(guān)人員”亦能夠證明陳某某與DT公司之間的合作關(guān)系。我們認(rèn)為，“相關(guān)人員”陳述的“合作關(guān)系”，應(yīng)不僅僅理解為陳某某與DT公司書面代理協(xié)議層面的合作關(guān)系，應(yīng)合理推定為“相關(guān)人員”亦認(rèn)可陳某某與DT公司在2020年期間，仍存在事實(shí)上的代理、合作關(guān)系。

但是在張某某其后與DT公司的溝通過(guò)程中、在DT公司了解到陳某某存在巨額款項(xiàng)未退還的情況下，DT公司陳述“已經(jīng)終止與陳某某合作”。該行為不排除是DT公司為了規(guī)避責(zé)任的選擇性陳述。我們認(rèn)為，結(jié)合本案黃某證言中一再否認(rèn)相關(guān)涉案事實(shí)，甚至作出虛假陳述等情況（例如黃某陳述陳某某通過(guò)DT公司只報(bào)考了幾個(gè)學(xué)員，而本案的實(shí)際情況是陳某某通過(guò)DT公司報(bào)考了500名左右的學(xué)員，相關(guān)證據(jù)見(jiàn)附件證據(jù)清單），亦能印證上述申請(qǐng)人陳述事實(shí)。

由此可見(jiàn)，本案指控的錯(cuò)誤在于，僅以書面的代理協(xié)議來(lái)認(rèn)定陳某某2020年期間與DT公司之間是否具有合作、代理權(quán)限，并以此認(rèn)定陳某某是否有能力、有條件為張某某推送的學(xué)員辦理執(zhí)照，而忽視了除了書面代理協(xié)議之外，雙方仍存在事實(shí)上的代理關(guān)系。如果辦案機(jī)關(guān)不認(rèn)可陳某某與DT公司之間事實(shí)上的代理、合作關(guān)系，那么社會(huì)生活中的口頭協(xié)議、交易慣例、代理的追認(rèn)等沒(méi)有書面協(xié)議的民事行為，是否都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定無(wú)效、無(wú)權(quán)？

第二，本案的第二個(gè)錯(cuò)誤指控邏輯，是將陳某某以及DT公司疫情期間暫停辦理執(zhí)照，等同于陳某某不能辦證、無(wú)辦證能力和辦證條件，在此基礎(chǔ)上，對(duì)陳某某收取學(xué)員費(fèi)用的行為和目的進(jìn)行了全盤否定。

首先，根據(jù)陳某某筆錄結(jié)合本案現(xiàn)有證據(jù)可知，張某某最先是通過(guò)陸某找陳某某辦證。在上述代理關(guān)系中，可認(rèn)定陳某某為一級(jí)代理，陸某為二級(jí)代理，張某某為三級(jí)代理。2020年由于疫情原因，DT公司通知暫?？忌k證。由于短期內(nèi)無(wú)法下證，陳某某將陸某推送學(xué)員的300多萬(wàn)元報(bào)名費(fèi)全部退還，其中就包括張某某向陸某推送的學(xué)員120萬(wàn)元的報(bào)名費(fèi)（張某某等人證言以及轉(zhuǎn)賬記錄均能證明）。由此可見(jiàn)，在張某某跳過(guò)陸某，直接找陳某某進(jìn)行合作之前，張某某已經(jīng)明知DT公司在疫情期間暫停辦證的事實(shí)。

其次，在張某某直接與陳某某對(duì)接、合作時(shí)，根據(jù)雙方的溝通內(nèi)容，張某某也清楚陳某某以及DT公司暫時(shí)無(wú)法辦證的事實(shí)。根據(jù)陳某某訊問(wèn)筆錄，其在2020年3月份，已經(jīng)告知了張某某暫時(shí)不能辦理；2020年4月份，雙方也是商定辦證時(shí)間，同時(shí)確定“如不能辦證就全額退款”。試想，如果雙方?jīng)]有考慮疫情的影響因素、沒(méi)有了解到疫情期間DT公司暫停辦證的事實(shí)，就不可能做“不能辦證就全額退款”的相關(guān)約定。由此可見(jiàn)，在雙方的溝通過(guò)程中，陳某某與張某某應(yīng)當(dāng)是確定了疫情等相關(guān)因素對(duì)辦證的影響，并最終達(dá)成“先收款、根據(jù)疫情變化視情況辦證、實(shí)在辦不了就全額退款”的約定（陳某某陳述其與張某某的微信聊天記錄亦能印證上述事實(shí)，懇請(qǐng)辦案機(jī)關(guān)調(diào)取陳某某與張某某的全部微信聊天記錄）。上述事實(shí)能夠證明，陳某某在收取張某某推送的學(xué)員費(fèi)用時(shí)，對(duì)相關(guān)款項(xiàng)并無(wú)非法占有目的，且張某某對(duì)于陳某某現(xiàn)階段無(wú)法辦證的事實(shí)是明知的，不存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，本案不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。

最后，根據(jù)陳某某上述訊問(wèn)筆錄可知，其是在收到張某某推送學(xué)員的款項(xiàng)后，因?yàn)橘€博輸錢，最終導(dǎo)致沒(méi)有能力把錢全額退還。在此基礎(chǔ)上，陳某某實(shí)施了后續(xù)的相關(guān)涉案行為。由此可見(jiàn)，上述事后行為應(yīng)當(dāng)與陳某某收取張某某推送學(xué)員款項(xiàng)的行為進(jìn)行分別評(píng)價(jià)，陳某某并非是在取得款項(xiàng)前或者取得款項(xiàng)時(shí)，具有非法占有款項(xiàng)的目的，騙取張某某相關(guān)學(xué)員款項(xiàng)。

陳某某在收取張某某推送的學(xué)員款項(xiàng)時(shí)，具備為學(xué)員辦證或者退款的意愿，但是在賭博輸錢后因?yàn)闊o(wú)能力還款，不得不實(shí)施上述行為。上述行為可以分為兩大類：一是陳某某聯(lián)系第三方制證被騙，陳某某本人也是被害人，且陳某某聯(lián)系第三方制證是為了降低涉案人員的風(fēng)險(xiǎn)，彌補(bǔ)DT公司現(xiàn)階段無(wú)法辦證的影響，從其支付的56萬(wàn)元制證款項(xiàng)即能夠證明，其目的是為了尋求第三方主體為學(xué)員制作合法執(zhí)照；二是陳某某不接電話等行為，該類行為屬于賭博輸錢、無(wú)法還款后不得已為之的單純躲債行為，不能認(rèn)定為非法占有目的下的隱匿財(cái)產(chǎn)、逃匿等性質(zhì)。

此外，本案中系因?yàn)橐咔榈目陀^原因，導(dǎo)致陳某某暫時(shí)無(wú)法通過(guò)DT公司為相關(guān)學(xué)員辦證，但是陳某某等涉案人員始終無(wú)法確定疫情會(huì)對(duì)辦證產(chǎn)生多長(zhǎng)時(shí)間的影響。換言之，雖然現(xiàn)階段無(wú)法辦證，但是陳某某、張某某等人預(yù)先收取學(xué)員費(fèi)用，等疫情及相關(guān)政策出現(xiàn)變化時(shí)再為學(xué)員辦證，該行為具備合理性和事實(shí)基礎(chǔ)。

第三，本案現(xiàn)有證據(jù)能夠證明，陳某某沒(méi)有實(shí)施符合詐騙罪構(gòu)成要件的欺騙行為，張某某并未陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，陳某某在收取學(xué)員款項(xiàng)時(shí)不具有非法占有目的，依法不構(gòu)成詐騙罪，陳某某系將代為保管的款項(xiàng)用于賭博，應(yīng)成立侵占罪。

其一，從案件事實(shí)的角度，本案中陳某某確實(shí)存在部分不實(shí)行為，比如以DT公司的名義和張某某簽訂協(xié)議。但是在司法實(shí)務(wù)中，我們不能將所有存在虛假成分的民事行為都以詐騙罪進(jìn)行定性。如果行為人能夠履行主要的合同義務(wù)，在簽訂合同時(shí)有履行合同的能力和意愿，在合同簽訂過(guò)程中即使存在部分不實(shí)內(nèi)容，其目的僅僅是為了促成交易和合作的，不應(yīng)以詐騙罪進(jìn)行定性。

前已述及，本案應(yīng)認(rèn)可陳某某與DT公司之間事實(shí)上的代理、合作關(guān)系，陳某某具備為收費(fèi)學(xué)員辦證的可能性和意愿，陳某某在簽訂合同時(shí)具備履行合同義務(wù)（辦證或退款）的條件，即使部分涉案行為存在不實(shí)內(nèi)容，不影響合同主要目的實(shí)現(xiàn)，不應(yīng)以詐騙罪進(jìn)行定性。

其二，陳某某在2020年通過(guò)陸某退款300萬(wàn)元，其中包括張某某120多萬(wàn)元，證明張某某在找陳某某合作之前，已經(jīng)明知疫情期間學(xué)員無(wú)法辦證的事實(shí)，結(jié)合陳某某與張某某的溝通內(nèi)容，陳某某在收取費(fèi)用前、收取費(fèi)用后，均沒(méi)有向張某某隱瞞疫情期間暫時(shí)無(wú)法辦證的事實(shí)。

根據(jù)張某某詢問(wèn)筆錄可知，張某某向陳某某反饋部分學(xué)員要求退款，陳某某向張某某退款100多萬(wàn)元，能夠證明張某某與陳某某之間關(guān)于學(xué)員什么時(shí)候辦證、不能及時(shí)辦證時(shí)如何處理等情況均存在溝通和商議。該事實(shí)一方面能夠證明張某某對(duì)于疫情期間不能辦證是知情的；另一方面也能夠證明陳某某對(duì)收取的學(xué)員費(fèi)用不具有非法占有目的，否則不可能向張某某退款。

其三，陳某某在收取張某某款項(xiàng)時(shí)有履行的能力和意愿。陳某某在2020年期間，去打印店為學(xué)員制作報(bào)名材料，證明其有為學(xué)員報(bào)名辦證的實(shí)際履行行為。如果本案不認(rèn)可陳某某與DT公司事實(shí)上仍存在的代理、合作關(guān)系，不認(rèn)可陳某某為張某某推送學(xué)員的辦證意愿，即無(wú)法合理解釋陳某某為什么要多此一舉的支付成本，去為學(xué)員打印報(bào)名材料。

其四，陳某某將個(gè)人真實(shí)身份、單位、家庭住址、親屬聯(lián)系方式均告知了張某某，能夠印證陳某某收取張某某推送的學(xué)員費(fèi)用時(shí)，其目的是為了順利辦證，賺取相應(yīng)的代理費(fèi)用，并非是為了非法占有上述款項(xiàng)。其后的退款行為亦印證了上述事實(shí)，本案中陳某某賭博輸錢后不接電話，屬于單純的躲債行為，不能據(jù)此推定陳某某收取款項(xiàng)時(shí)的主觀犯罪故意和犯罪目的。

其五，陳某某在疫情期間無(wú)法及時(shí)辦證時(shí)，已經(jīng)和張某某溝通退款事宜，但張某某基于自身利益考慮，沒(méi)有接受陳某某的退款請(qǐng)求，該事實(shí)能夠證明陳某某對(duì)于涉案款項(xiàng)沒(méi)有非法占有目的。

根據(jù)陳某某訊問(wèn)筆錄可知，張某某對(duì)于疫情期間無(wú)法辦證的情況是知情的，但是基于盈利的目的，張某某沒(méi)有接受陳某某的退款請(qǐng)求。其后陳某某將代為保管的款項(xiàng)用于賭博，該行為雖有不當(dāng)，但不符合虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為，以及相對(duì)人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而交付財(cái)物的詐騙罪構(gòu)成要件。

第四，本案不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，陳某某系基于事實(shí)上的合作、代理關(guān)系，收取張某某推送的學(xué)員款項(xiàng)。本案現(xiàn)有證據(jù)能夠證明陳某某在取得款項(xiàng)時(shí)、取得款項(xiàng)后，均有履行合同義務(wù)的實(shí)際行為和意愿，且在執(zhí)照無(wú)法及時(shí)辦理時(shí)有退款的意愿。

在DT公司疫情期間無(wú)法及時(shí)辦證的情況下，陳某某與張某某達(dá)成“代為保管”“待疫情結(jié)束后繼續(xù)辦證”的相關(guān)約定后，陳某某因?yàn)橘€博輸錢導(dǎo)致款項(xiàng)無(wú)法返還。即使認(rèn)定陳某某在賭博輸錢后無(wú)力還款，并據(jù)此推定陳某某事后不具有還款能力和還款意愿，但是事后的“非法占有目的”不應(yīng)作為取得款項(xiàng)行為時(shí)犯罪主觀要素的推定依據(jù)。

由此可見(jiàn)，本案中陳某某系將代為保管的款項(xiàng)用于賭博，即使對(duì)該行為予以刑事處罰，也不應(yīng)以詐騙罪進(jìn)行定性。

（以上內(nèi)容是廣強(qiáng)律師事務(wù)所詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心秘書長(zhǎng)金翰明律師對(duì)涉詐騙罪案件辯護(hù)的歸納和總結(jié)，以期對(duì)該類案件的辯護(hù)提供有益的幫助，歡迎溝通、交流）