引 言

購買二手房，通常都會先簽訂一份《居間協(xié)議》，而購買新房也會有《意向書》等類似的預約合同，雙方通常會在合同中約定“定金條款”，買方先交部分定金，并約定賣方違約雙方返還定金，買方違約定金沒收等內(nèi)容。

此外，有個合同還會另外約定違約金條款，約定買賣雙方任何一方面違約，需要向守約方賠償房價20%的違約金等類似條款。

實務中，當事人多選擇直接要求雙倍返還定金。本次要討論的問題是，在只簽訂居間協(xié)議的情況下，能否可以主張違約方賠償房價的20%的違約金？

司法實踐

對于此問題，一直存在爭論。比如上海市第一中級人民法院的楊斯空法官曾在一篇文章中就此問題發(fā)表意見為：

“在一些格式文本的居間協(xié)議中，會有一方在合同履行中存在任何違反約定的情形，均需要承擔逾期違約責任及合同解除責任的違約金約款。若居間協(xié)議僅為預約，則守約方可否援引該約定主張違約責任，不無爭議。反對觀點認為，當事人關于逾期責任及解除責任的約定系針對買賣合同的履行，違約條款只有在成立本約的情形下才可以適用。對此觀點，筆者原則上同意，但若當事人以特別約定適用該條款，則應充分尊重當事人意思自治予以支持，但要結合當事人的實際損失和履行狀態(tài)進行平衡?！?/p>

典型案例

案例一：上海市楊浦區(qū)法院審理的周某與朱某房屋買賣合同糾紛一案，法院認為，各方當事人于2015年11月28日簽訂的《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》系各方真實意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應為合法有效。

《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》已經(jīng)具備買賣標的、價款等買賣合同的必要條款，且該協(xié)議中明確約定雙方應按該協(xié)議履行，簽署示范合同僅為辦理交易過戶手續(xù)所需，因此被告認為該協(xié)議不是正式買賣合同的抗辯不能成立，原、被告之間的買賣合同已經(jīng)成立并生效。

被告拒絕按照《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》的約定繼續(xù)履行，構成根本違約，原告依法向被告發(fā)出了《催告函》，明確表明了要求被告繼續(xù)履約的期限及違約責任，但被告未能按照雙方達成的協(xié)議履行。原告依照協(xié)議約定享有合同解除權，故原告要求確認雙方的買賣居間協(xié)議于2016年4月20日解除的訴請應予支持。

被告根本違約，致原告解除合同，被告應承擔違約責任。《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》既約定違約金，又約定了定金條款，原告作為守約方，有權選擇適用違約金條款或定金條款?，F(xiàn)原告要求被告按照違約金條款承擔違約責任，符合合同法規(guī)定。被告提出違約金數(shù)額約定過高，要求調(diào)整，本院兼顧合同的履行情況、被告的過錯程度，根據(jù)公平原則和誠實信用原則，將違約金酌情調(diào)整至總房價的15%。協(xié)議解除后，第三人處代為保管的定金應返還原告。

注：原告支付的定金金額為25萬元。

案例二：上海市青浦區(qū)人民法院一審，上海市二中院二審維持的謝某、萬某與王某、沐某房屋買賣合同糾紛一案中，兩級法院的觀點如下：

上海市青浦區(qū)人民法院觀點：

當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。原、被告與三方第三人簽訂的《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》對于原告所購房屋室號、建筑面積、購房款總價及支付方式作出了約定，但對于房屋產(chǎn)權過戶時間、交房時間、購房款支付時間等房屋買賣合同所涉主要條款均未作約定，原、被告就系爭房屋的交易尚需雙方就前述主要條款進一步磋商并簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》，因此，《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》的性質應為預約合同。

《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》系當事人真實意思的表示，合法有效，原、被告均應按照協(xié)議的約定履行義務。被告在約定簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》前即明確不愿意出售系爭房屋，本院認定系被告的過錯致使雙方未能繼續(xù)履行，故原告要求確認其與被告簽訂的《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》解除、被告雙倍返還定金的訴訟請求，于法有據(jù)，本院予以支持。

關于原告主張損失72萬元的請求，原告在未與被告簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》、僅支付被告8萬元定金的情況下，且已明知被告已不再履行協(xié)議，原告認為其損失為房價持續(xù)上漲，使得原告選擇替代性交易成本增加，但沒有提供證據(jù)其選擇了替代性交易。盡管被告的行為構成預期違約，但是被告的行為并不足以阻礙原告選擇替代性交易。根據(jù)民法的誠實守信原則，不論在任何情況下，守約方都不應當擴大損失，在力所能及的范圍內(nèi)將損失減低至最低，且原告已選擇定金罰則。

故對原告提出的按照系爭房屋現(xiàn)在市場價值與《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》約定的房屋價款差價為其實際損失的意見，本院不予采信，故對原告該項請求，依法不予支持。

對于原告要求被告支付逾期付款利息的請求，原告僅支付定金，未實際支付其他購房款項，無事實和法律依據(jù)，本院不予支持。

上海市第二中級人民法院觀點：

在房屋買賣合同中，除了房屋室號、建筑面積、購房款總價外，購房款支付時間、房屋產(chǎn)權過戶時間、交房時間等事項亦是合同重要條款，是當事人據(jù)以履行合同權利義務的重要依據(jù)。

本案買賣雙方當事人在《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》中尚未對重要事項達成具體明確的一致意見，故一審法院認定該協(xié)議為預約合同，并無不當。

本案被上訴人王某、沐某在簽訂《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》后、簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》前明確表示不愿意出售系爭房屋，其存在過錯，應承擔與其過錯程度、協(xié)議性質相當?shù)倪`約責任。根據(jù)《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》的約定，“甲、乙雙方同意在本協(xié)議簽訂后66日內(nèi)共赴丙方處簽訂示范文本的《上海市房地產(chǎn)買賣合同》，若甲方未能依照本協(xié)議約定簽訂上述示范文本出售該房地產(chǎn)或相關權利人提出異議而導致本協(xié)議無法履行的，則應向乙方雙倍返還定金，若乙方未能依照本協(xié)議約定簽訂上述示范文本的，則已支付甲方的定金（含丙方保管的定金）不予返還”，該條款是對未能按照協(xié)議簽訂買賣合同示范文本的具有針對性的責任約定，一審法院適用該約定的條款，判令被上訴人雙倍返還定金，有事實和法律依據(jù)。

雖然被上訴人應當承擔違約責任，但上訴人也有及時止損、不擴大損失的義務。在被上訴人多次明確表示不再繼續(xù)履行協(xié)議的情況下，上訴人應及時解除合同或選擇替代性交易，以降低損失。故根據(jù)本案實際情況及上訴人僅支付過8萬元定金的事實，一審法院對上訴人要求被上訴人按照系爭房屋目前市場價與《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》約定的房屋價款差價賠償實際損失并承擔逾期付款利息的請求不予支持，亦無不當。

從以上案例可以看出，對于構成本約的居間協(xié)議，原告放棄定金主張違約金的情況下，法院是可以支持的；而定于預約合同，是否應該支持違約金，法院在判決時措辭并不十分清晰，原因是上述案例審理時，并無明確的預約合同違約責任的相關法院規(guī)定。而已經(jīng)生效的《民法典》對此有明確規(guī)定。

鏈接《民法典》

《民法典》第四百九十五條規(guī)定“當事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同。當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任?！睂τ谶`反預約合同的賠償范圍，最高院民法典貫徹實施工作領導小組編著的《理解與適用》中認為：違反預約的賠償范圍是賠償履行利益還是信賴利益？從審判實踐中來看，有觀點認為應賠償履行利益，也有觀點認為只應賠償信賴利益，在信賴利益的范圍上，是否包括機會利益損失，也存在不予贈償、酌情賠償以及全額賠償三種不同做法。

履行利益，是指合同有效成立，債務人依約履行債權人所能獲得的利益。通常認為，履行利益賠償使守約方之處境與合同得到履行后相同，守約方可以獲得其所期望的將來差價利益，即賠償所謂的積極損失（利潤）。信賴利益賠償是使守約方的處境回到合同（未信賴允諾）前，即賠償所謂的消極損失（成本費用支出等）。由于對預約合同的法律效力總體而言采取區(qū)分說，相應地，在賠償范圍也應當加以區(qū)分。對于完整性預約，可酌情賠償履行利益。但此處的履行利益并非指依照本約的內(nèi)容履行所能獲得的利益，因為這是本約合同的履行利益，畢竟本約尚未訂立，不能賠償基于交易成功才可得到的利益，否則預約與本約差異無從體現(xiàn)。預約的賠償范圍應小于本約的賠償范圍。從實質上看，預約合同的履行利益損害應該是基于公平原則，包括為簽訂合同而合理支出的實際費用，也可包括喪失與第三人另訂合同的機會所產(chǎn)生的損失，即可酌情賠償機會損失利益。具體賠償數(shù)額，可綜合考慮守約方的實際履行的金額、當事人的信賴程度、締約過程的時間跨度、違約方的獲利、守約方的受損以及違約方的過錯程度等因素，確定公平、合理的賠償數(shù)額。對于簡單預約、典型預約，

原則上賠償范圍應當以信賴利益為限，一般而言，包括為訂立合同所支付的各項費用、準備為簽訂合同所支付的費用、已付款項的法定孳息等。需要注意的是，預約的賠償責任也適用減輕損害規(guī)則、損益相抵規(guī)則。

【作者簡介】 杜繼業(yè)，上海國年律師事務所專職律師，民商法學碩士，合伙人。未經(jīng)許可，不得轉載。