【作者 】孫海波（中國政法大學(xué)比較法學(xué)院教授，北大法律信息網(wǎng)簽約作者）

【來源】北大法寶法學(xué)期刊庫《環(huán)球法律評(píng)論》2026年第2期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內(nèi)容提要：在成文法體系下，法官除了受依法裁判的約束，還應(yīng)盡可能在法律適用中做到同案同判。案例制度以及案例參照實(shí)踐，是具體落實(shí)同案同判的重要方法。人民法院案例庫的參考案例，是實(shí)踐同案同判的重要載體和橋梁。在通過案例實(shí)現(xiàn)同案同判目標(biāo)的過程中，要擺正案例在整個(gè)法律體系中的位置。應(yīng)準(zhǔn)確理解參考案例的“應(yīng)當(dāng)參考”效力，既不夸大也不貶低其地位。找準(zhǔn)當(dāng)下參考案例適用過程中面臨的基本難題，在此基礎(chǔ)上確立一種案例分類適用的邏輯路徑。法官根據(jù)實(shí)際裁判需要，在運(yùn)用參考案例的過程中，應(yīng)精準(zhǔn)地檢索案例，并以科學(xué)的方法識(shí)別案例之間的相似性。當(dāng)法官?zèng)Q定運(yùn)用參考案例時(shí)，應(yīng)將其作為一種理由通過公開的方式加以援用。同樣地，當(dāng)法官偏離參考案例時(shí)，需擔(dān)負(fù)起相應(yīng)的論證責(zé)任。

關(guān)鍵詞：同案同判；人民法院案例庫；參考案例；分類適用；方法論

目次 一、同案同判背景下案例的效力定位 二、參考案例適用的實(shí)踐難點(diǎn) 三、以功能為導(dǎo)向的案例分類適用邏輯 四、適用參考案例實(shí)現(xiàn)同案同判的方法論 五、結(jié)語

一

同案同判背景下案例的效力定位

類似案件應(yīng)類似審判，不僅是一項(xiàng)表征形式正義的價(jià)值論要求，而且也是當(dāng)代法治國家的重要司法原則。從價(jià)值理念到司法原則，意味著同案同判對(duì)于司法裁判的組織和運(yùn)行已具有構(gòu)成性的意義。如學(xué)者所言，“確認(rèn)類似案件類似審判是一個(gè)法律原則，是確保這樣一個(gè)公正判決的構(gòu)成性要素在法律制度中得以實(shí)現(xiàn)的必要方法。所以說，類似案件類似審判是實(shí)現(xiàn)形式公正的基本要求，是司法公正構(gòu)成性因素?！弊罡呷嗣穹ㄔ合群笸菩械陌咐笇?dǎo)制度、類案檢索制度以及建立的人民法院案例庫，均是為了統(tǒng)一成文法適用的尺度，一定程度解決同案同判的難題。

從案例指導(dǎo)制度到參考案例制度的躍進(jìn)，標(biāo)志著中國案例制度的發(fā)展邁上了新臺(tái)階。與此相隨，案例效力的表述有了新的提法?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》明確了指導(dǎo)性案例的效力為“應(yīng)當(dāng)參照”。相比之下，《人民法院案例庫建設(shè)運(yùn)行工作規(guī)程》（下稱“《案例庫規(guī)程》”）第19條規(guī)定，“各級(jí)人民法院審理案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)檢索人民法院案例庫，嚴(yán)格依照法律和司法解釋、規(guī)范性文件，并參考入庫類似案例作出裁判。”依照語法表達(dá)邏輯，可以看出參考案例的效力為“應(yīng)當(dāng)參考”。如此一來，“參考”和“參照”盡管一字之差，指導(dǎo)性案例和參考案例的效力指向卻有了明顯的不同。

不得不說，在案例指導(dǎo)制度發(fā)展的過往十余年時(shí)間里，對(duì)于何為“應(yīng)當(dāng)參照”，學(xué)界和實(shí)務(wù)界有很多討論，既有共識(shí)也有爭議，形成了若干不同的效力觀。其中，少數(shù)論者認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)參照”表征一種法律約束力，是一種法律上的義務(wù)，指導(dǎo)性案例可以進(jìn)入法律淵源備選列表。多數(shù)論者將“應(yīng)當(dāng)參照”定位為一種事實(shí)上的說服力，指導(dǎo)性案例主要憑借身份上的“形式權(quán)威”與內(nèi)容上的“實(shí)質(zhì)合理性”發(fā)揮對(duì)后續(xù)類似案件的指導(dǎo)性作用。除此之外，還有個(gè)別論者不滿足從傳統(tǒng)法律淵源范疇來界定效力，而是站在新的法律淵源理論的基礎(chǔ)上，將“應(yīng)當(dāng)參照”當(dāng)作法律的認(rèn)知淵源而非效力淵源。盡管關(guān)于“應(yīng)當(dāng)參照”究竟意指如何仍存爭論，但指導(dǎo)性案例實(shí)際上對(duì)各級(jí)法院的審判工作已經(jīng)發(fā)揮了重要的作用，在許多方面補(bǔ)充了成文法的不足。

為了更好地發(fā)揮參考案例的指導(dǎo)功用，我們應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握和認(rèn)知參考案例的效力。換句話說，我們要理解從“應(yīng)當(dāng)參照”到“應(yīng)當(dāng)參考”，這其間經(jīng)歷了怎樣的變化，參考案例的效力與指導(dǎo)性案例的效力有哪些方面的異同。

首先，指導(dǎo)性案例和參考案例的效力有相似之處，在具體表述上都使用了“應(yīng)當(dāng)”的措辭。就語義而言，“可以”是一種許可模態(tài)的范疇，表示允許、選擇或可能，對(duì)行為的約束強(qiáng)度較弱。相比而言，“應(yīng)當(dāng)”是一種義務(wù)模態(tài)詞，表示義務(wù)或責(zé)任方面的規(guī)范性要求，對(duì)行為的支配或約束性強(qiáng)度更大。就此點(diǎn)來看，“應(yīng)當(dāng)參照”和“應(yīng)當(dāng)參考”，都施加給了法官一種不得隨意放棄的義務(wù)。對(duì)于待決案件而言，一旦存在相似的指導(dǎo)性案例或參考案例，后案法官應(yīng)給予它們充分的尊重和重視。

其次，“參照”從字義上解讀，包含“參考”和“比照”兩層意思。如果遇到相似的指導(dǎo)性案例，法官不僅要參考指導(dǎo)性案例中的精華要素，而且還要“比照”指導(dǎo)性案例的原則、精神以及裁判思路作出類似判決。“參考”意味著一種選擇性對(duì)比和考慮，賦予了法官較大的裁量空間，并不強(qiáng)制去比照裁判。將“應(yīng)當(dāng)”和“參照”并置，已導(dǎo)致了語義上的張力。同樣的道理，將“應(yīng)當(dāng)”與“參考”放到一起，也存在邏輯上的瑕疵或矛盾。最高人民法院之所以使用“應(yīng)當(dāng)參考”，實(shí)際上是想通過語法修辭強(qiáng)化參考案例的地位。

最后，在指導(dǎo)性案例與參考案例效力呈現(xiàn)二元論的情況下，要明確法官對(duì)于這兩類案例偏離的難易程度不同。在討論判例的運(yùn)用規(guī)則時(shí)，阿列克西曾提出“若有人想要偏離（判例），則要被施加論證負(fù)擔(dān)”。 “應(yīng)當(dāng)參照”在義務(wù)強(qiáng)度上明顯要強(qiáng)于“應(yīng)當(dāng)參考”，在審判實(shí)踐中，法官想要偏離指導(dǎo)性案例的難度要遠(yuǎn)大于參考案例。換言之，法官如欲背離指導(dǎo)性案例，需承擔(dān)十分嚴(yán)苛的論證義務(wù)；而對(duì)于是決定選擇遵循參考案例還是棄之不顧，法官擁有靈活的裁量空間，承擔(dān)的論證責(zé)任相比較小。

簡要總結(jié)，在成文法背景下，案例尚難以獲得與成文法相比肩的地位。作為一種特殊的司法產(chǎn)品，它在很多方面能夠補(bǔ)充成文法的不足。尤其是具有一定制度權(quán)威的指導(dǎo)性案例和參考案例，它們有自身存在的權(quán)威依據(jù)和合理理由。明確“應(yīng)當(dāng)參照”和“應(yīng)當(dāng)參考”在效力指向上的異同，對(duì)于我們探討如何具體運(yùn)用參考案例，具有方法論上的前提性意義。過度夸大參考案例的法律地位，或者完全無視參考案例的實(shí)踐功用，這兩種極端的觀點(diǎn)均是不可取的。

二

參考案例適用的實(shí)踐難點(diǎn)

截至2025年12月，最高人民法院案例庫共收錄5216件案例，其中指導(dǎo)性案例252件，其余4964件均為參考案例。參考案例的主體部分是民事（2840件）、刑事（2151件）和行政（1263件）案例。目前學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界尚無專門追蹤研究參考案例適用的文章。筆者在中國裁判文書網(wǎng)上以“案例庫”和“參考案例”為關(guān)鍵詞進(jìn)行全文模糊檢索，時(shí)間限定為2024年2月27日（人民法院案例庫上線時(shí)間）至2025年11月30日，共檢索到782件在裁判文書中同時(shí)出現(xiàn)“案例庫”和“參考案例”的案件。如果將適用參考案例的標(biāo)準(zhǔn)放得盡可能寬松，那么粗略估計(jì)在人民法院案例庫運(yùn)行一年半之余的時(shí)間里，僅700多個(gè)案件援引了參考案例。相較于案例庫中參考案例的數(shù)量，可以說大多數(shù)參考案例至今尚未進(jìn)入法官裁判的視野。

導(dǎo)致參考案例運(yùn)用不廣的原因是多方面的。整體上看，可歸因于內(nèi)部和外部兩個(gè)方面。就內(nèi)部方面看，有些案例可能先天存在不足，這類案例在實(shí)踐中很難充分發(fā)揮指導(dǎo)作用。同時(shí)案例制度本身在設(shè)計(jì)上存在一些偏頗，導(dǎo)致其運(yùn)行難以達(dá)到預(yù)期效果。外部的原因也很重要，長期浸淫于制定法的法體系中，人們輕視參考案例的作用，加上不熟悉運(yùn)用案例進(jìn)行推理的方法，導(dǎo)致在格式內(nèi)容相對(duì)固定的判決文本中難以充分融入案例元素。為此，我們將考察制約參考案例運(yùn)用的難點(diǎn)問題，并設(shè)法作出化解。

（一）參考案例及案例制度自身尚有不足

案例庫中最基本的組成單位是個(gè)案，這5000余件參考案例本身的質(zhì)量高低直接關(guān)乎其運(yùn)用效果。指導(dǎo)性案例和一般參考案例的遴選和發(fā)布有嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，通常只有滿足一定條件的生效案例才有可能入庫。一般而言，實(shí)踐中頻發(fā)的疑難案件或新型復(fù)雜案件，才是重點(diǎn)入庫的對(duì)象。就目前案例庫收錄的參考案例來看，有一部分案例在性質(zhì)上仍屬于簡單案件，在法律適用上并無疑難，這類案件由于并不存在嚴(yán)重的法律適用分歧，因此即便作為參考案例，實(shí)際上也很難發(fā)揮指導(dǎo)作用。巴拉克（Aharon Barak）以法官是否擁有裁量權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，提出了簡單案件、中間案件、疑難案件的三分法，主張法官通常只在疑難案件中才享有裁量空間。如果入庫案例多為簡單案件，那么在現(xiàn)實(shí)中很難產(chǎn)生參考的必要，在處理簡單案件時(shí)無需專門到案例庫中作類案檢索。

與上一點(diǎn)緊密關(guān)聯(lián)，入庫的一些案例可能并不具備充分的代表性。實(shí)踐中可能會(huì)出現(xiàn)這種情況：某個(gè)案件的法律適用非常疑難、復(fù)雜，但這類案件很小眾，發(fā)生的頻次并不高。如果將其作為典型案例入庫，未來這類案件卻不多發(fā)，如此一來就導(dǎo)致它很難被參考。相關(guān)機(jī)關(guān)在遴選參考案例時(shí)，除了考慮案例本身在法律適用方面的典型性之外，還需重點(diǎn)考慮這類案例是否屬于多發(fā)領(lǐng)域或常見情形。比如，當(dāng)下審判實(shí)踐中，消費(fèi)欺詐、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)外賣騎手權(quán)益保護(hù)、物業(yè)糾紛、網(wǎng)絡(luò)貸、交通事故侵權(quán)等是生活中頻發(fā)的案例類型，若針對(duì)不同的具體情況遴選發(fā)布相應(yīng)的典型案例，勢(shì)必能夠真正產(chǎn)生“解決一案，治理一片”的效果。指導(dǎo)性案例24號(hào)就是一個(gè)好例子，交通事故侵權(quán)中被害人自帶特殊體質(zhì)的情況很常見，那么能否按照被害人特殊體質(zhì)對(duì)損害結(jié)果的參與度來減輕侵權(quán)人的責(zé)任呢？最高人民法院通過指導(dǎo)性案例24號(hào)給出了否定的回答。僅2024年，各級(jí)法院在審理交通事故侵權(quán)案件中，就有2746個(gè)案件明示援引了該指導(dǎo)性案例。高援引頻次的案件，一定是法律適用疑難，且本身屬于常見或頻發(fā)的案例。未來人民法院案例庫可著重入庫此類案例。

不管是指導(dǎo)性案例還是一般參考案例，在選編的過程中都經(jīng)過了特定“編撰”程序。這體現(xiàn)為，最高人民法院最終發(fā)布和入庫的案例，對(duì)于案件事實(shí)作了較大的提煉，這種提煉更多體現(xiàn)為對(duì)事實(shí)的“濃縮”或“裁剪”，由于篇幅的限制，不太可能原汁原味地呈現(xiàn)原生效判決的事實(shí)，而只是盡力保留基本事實(shí)。在裁剪事實(shí)的過程中，可能刪除證據(jù)方面的內(nèi)容。我們知道，在裁判過程中對(duì)事實(shí)的認(rèn)定和解釋，很多時(shí)候是依靠證據(jù)進(jìn)行的，離開了這些證據(jù)有些事實(shí)無法得到解釋。同時(shí)，即便是單純事實(shí)的壓縮，有些時(shí)候可能會(huì)出現(xiàn)“剪輯失真”的現(xiàn)象，剪輯過程中可能會(huì)遺漏關(guān)鍵事實(shí)，也可能會(huì)把非關(guān)鍵事實(shí)解釋為關(guān)鍵事實(shí)。另外，對(duì)裁判理由的凝練也會(huì)出現(xiàn)類似的情況。在個(gè)別案件剪輯的過程中，案例編撰者可能會(huì)增添或減少、強(qiáng)化或削弱某些理由。以上這些屬于參考案例制度本身存在的缺陷。為此，一個(gè)好的解決辦法是在發(fā)布參考案例的同時(shí)，附加原生效判決的原文，讓援用參考案例的主體能夠自行加以對(duì)比，提升參考案例運(yùn)用的規(guī)范性和準(zhǔn)確性。

（二）輕視參考案例的錯(cuò)誤觀念

觀念決定行動(dòng)，很多時(shí)候觀念上出了問題，直接決定著行動(dòng)的效果。受法系劃分理論的影響，很長一段時(shí)間來，人們傾向于以“法律是成文法還是判例法”來劃分大陸法系和英美法系。甚至有些人簡單地認(rèn)為，大陸法系國家只有成文法才有用，而判例法國家講究的就是遵循先例原則，以至于人為地將成文法與判例對(duì)立起來。事實(shí)上，成文法和判例從來都不是完全對(duì)立的事物。成文法的適用會(huì)產(chǎn)生案例，而反過來案例中所塑造的規(guī)則又能源源不斷地為成文法體系提供新的養(yǎng)分。從比較法眼光看，成文法和案例存在于任何國家的法律體系中，大陸法系和英美法系的融合也體現(xiàn)為成文法和判例的交錯(cuò)并存。

成文法至上主義或崇拜主義，會(huì)極大地壓縮案例生存的空間。尤其是在指導(dǎo)性案例和參考案例效力指向不明的情況下，情況會(huì)變得更加糟糕。如果指導(dǎo)性案例或參考案例是正式的法律淵源，那么就可以作為后案法官遵循的依據(jù)或裁判的根據(jù)?，F(xiàn)實(shí)的情況是，在案例體系中居于龍頭地位的指導(dǎo)性案例尚不足以與制定法相提并論，并無法律上的形式約束力。即便最高人民法院要求法官應(yīng)當(dāng)檢索指導(dǎo)性案例，并在公訴機(jī)關(guān)、案件當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人等提交指導(dǎo)性案例作為控（訴）辯理由時(shí)回應(yīng)是否參照并說明理由，但是實(shí)踐中這一規(guī)定幾乎流于形式，不回應(yīng)反倒是常態(tài)。指導(dǎo)性案例尚且如此，其他一般參考案例的約束力就更小了。

對(duì)于參考案例主要有兩種錯(cuò)誤看法：其一，認(rèn)為我國并不施行判例法，成文法是需要考慮的唯一法源形式，因而參考案例是一種可有可無的存在，不參考這些案例并無不當(dāng)之處。其二，認(rèn)為參考案例的效力太弱了，以至于對(duì)司法實(shí)踐活動(dòng)產(chǎn)生不了什么影響力。既然是“參考”，具體參考的方式是多樣化的，哪怕在內(nèi)心活動(dòng)中加以考慮了，而并未實(shí)際參考、更未參照參考案例的內(nèi)容，也不構(gòu)成對(duì)“應(yīng)當(dāng)參考”的違反。換言之，想要客觀評(píng)價(jià)或檢驗(yàn)法官對(duì)于參考案例的使用是否規(guī)范，有時(shí)并非易事。歸根到底，還是由于“應(yīng)當(dāng)參考”自身的標(biāo)準(zhǔn)太寬泛和不好把握。

《案例庫規(guī)程》一方面將檢索參考案例作為一項(xiàng)義務(wù)性要求加以確立，另一方面也設(shè)定了規(guī)避指導(dǎo)性案例的強(qiáng)制回應(yīng)機(jī)制，作為對(duì)法官任意無視或背離參考案例的一個(gè)基本限制。法律職業(yè)共同體應(yīng)從觀念上重視案例的地位及功能，認(rèn)識(shí)到在制定法的背景下案例的運(yùn)用擁有廣闊的空間。尤其是在制定法的適用存在爭議的案件中，除了求助立法機(jī)關(guān)的專門解釋外，還應(yīng)注重生效裁判尤其是入庫參考案例已經(jīng)為相關(guān)問題的解決提供的思路。我們應(yīng)以一種內(nèi)在的態(tài)度端正對(duì)參考案例的認(rèn)識(shí)，摒棄“案例無用論”的工具主義價(jià)值觀，在審判過程中積極、正確地援用和參考入庫案例。

（三）參考案例運(yùn)用方法闕如

雖然《案例庫規(guī)程》對(duì)入庫參考案例效力的描述是“應(yīng)當(dāng)參考”，但從客觀上判斷有沒有參考很多時(shí)候仍要落到具體的參照上。在過去十余年的案例法治實(shí)踐中，最令人困惑的就是如何在裁判中規(guī)范地參照案例。雖然學(xué)者們有過不少討論，但案例參照的方法基本上是缺位的。這種難題的未決進(jìn)而傳遞到了參考案例適用的問題上。法律實(shí)踐對(duì)案例運(yùn)用方法提出了客觀的需求，但理論研究相對(duì)滯后，尚未提出一套成熟的方法論操作指南。

首先，參考案例的檢索難。在5000多個(gè)案例中，精準(zhǔn)地檢索到相關(guān)參考案例是很困難的。如果檢索條件設(shè)定過于精密或嚴(yán)苛，很可能檢索不到任何相關(guān)案例。相反，如果檢索條件設(shè)定粗糙或?qū)捤?，可能找到相?duì)多數(shù)量的案例。在全國法院啟用一張網(wǎng)之后，“網(wǎng)庫”之間的對(duì)接和融合變得很重要。在關(guān)鍵詞檢索、法條關(guān)聯(lián)檢索與案例檢索常用的三種方法中，沒有一種檢索方法是完全可以程式化的，以關(guān)鍵詞檢索為例，關(guān)鍵詞究竟如何選擇、關(guān)鍵詞的數(shù)量怎么確定，都需要在實(shí)踐中不斷摸索和優(yōu)化。

其次，參考案例相似性判斷難。案例制度運(yùn)作的基本邏輯，在于先前案件與待決案件之間具有相似性，在此情形下遵照先例或援引先例才有可能和有意義。如何判斷案件之間的相似性，是制約案例制度發(fā)展的核心難題。相似性判斷的一個(gè)重要方面，表現(xiàn)為如何確定比較點(diǎn)或比較中項(xiàng)，學(xué)者們對(duì)此見仁見智。有學(xué)者認(rèn)為，比較點(diǎn)應(yīng)聚焦于關(guān)鍵事實(shí)和爭議焦點(diǎn)，同時(shí)處理好事實(shí)、法律與價(jià)值的關(guān)系。另有觀點(diǎn)則另辟蹊徑，將比較點(diǎn)歸納為形式比較點(diǎn)與實(shí)質(zhì)比較點(diǎn)。另外，相似性判斷究竟是事實(shí)層面的可計(jì)算的問題，還是規(guī)范層面的價(jià)值判斷問題，學(xué)界亦有分歧。如果解決不了相似性判斷的難題，參考案例就難以被法官實(shí)際參考或適用。

再次，參考案例明示適用困難。實(shí)踐中，法官可能想明確參考但又不知該如何正確展開，又或者擔(dān)心參考案例會(huì)加重說理負(fù)擔(dān)，這些因素促使法官選擇“隱性參考”而不是“明示參考”。二者的核心區(qū)別在于，法官是否以明確的方式公開援引、討論和運(yùn)用參考案例。如果法官在裁判文書中并未明確直接提及或引用相關(guān)參考案例，而只是間接地借鑒了其裁判的原則和精神，并且在裁判結(jié)果上與參考案例保持一致，這就屬于隱性參考。隱性參考會(huì)帶來很多問題，如遮蔽參考案例的細(xì)節(jié)，省略運(yùn)用案例說理，規(guī)避參考案例的公眾監(jiān)督。久而久之，明示適用會(huì)變得越來越困難。

最后，運(yùn)用案例說理和論證難?！栋咐龓煲?guī)程》明確規(guī)定，“各級(jí)人民法院審理案件時(shí)參考入庫類似案例的，可以將類似案例的裁判理由、裁判要旨作為本案裁判考量、理由參引，但不作為裁判依據(jù)?！迸懦龑⒖及咐鳛椴门幸罁?jù)，意味著它更多地扮演的是裁判理由的角色。在現(xiàn)有裁判文書樣式和要素定式化的背景下，如何將成文法的推理與基于案例的理由論證結(jié)合起來，是一個(gè)法律方法論上的難題。作為一種論證理由，參考案例蘊(yùn)含的裁判要旨與相關(guān)法律規(guī)范之間是何種關(guān)系？參考案例的裁判理由與相關(guān)法律的規(guī)范目的又是何種關(guān)系？諸如此類的問題，都亟待從方法論上找到突破口。

三

以功能為導(dǎo)向的案例分類適用邏輯

依照參考案例發(fā)揮的實(shí)踐功用，大體上可以將它們分為解釋法律型、補(bǔ)充法律型、修正法律型以及增強(qiáng)裁判效果型四類。這四種類型的案例，有的重在解釋和發(fā)展法律，有的則致力于通過修辭提升裁判的合理性。司法實(shí)踐中相關(guān)主體對(duì)案例的運(yùn)用帶有較鮮明的功能主義色彩。根據(jù)待決案件的具體情況和現(xiàn)實(shí)需要，重點(diǎn)檢索與參考匹配度高的案例，分類適用參考案例，是一種較為科學(xué)的路徑。

（一）以解釋法律為導(dǎo)向的參考案例適用

參考案例中的絕大部分都屬于解釋法律型，其存在的直接目的是通過案例將模糊或抽象的法律具體化。法律語詞通常擁有“可能的文義空間”，它構(gòu)成了法律解釋的界限，“法律解釋的任務(wù)只能是，在特定法律語詞的語義空間之內(nèi)，選擇那些就使用了該法律語詞的特定法條而言可最恰當(dāng)?shù)刭x予該法律語詞的涵義”。某些法律規(guī)定在個(gè)案裁判中存在語義上的不清晰，除了借助于常規(guī)的法律解釋方法，訴諸類似案例并參考案例中法官對(duì)特定條款的解釋和運(yùn)用方案，是一種省時(shí)省力、安全可靠的辦法。

以《民法典》中關(guān)于法定繼承的規(guī)定為例。第1131條規(guī)定，“對(duì)繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的人，或者繼承人以外的對(duì)被繼承人扶養(yǎng)較多的人，可以分給適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)?！边@項(xiàng)特殊的制度被稱為酌定獲得遺產(chǎn)分配權(quán)，構(gòu)成了對(duì)傳統(tǒng)法定繼承的突破和延展。然而，何為“扶養(yǎng)較多”并不好清晰界定，此時(shí)需要進(jìn)一步的解釋來確定該條文的含義?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉繼承編的解釋（一）》對(duì)該條文作出了如下解釋：“對(duì)被繼承人生活提供了主要經(jīng)濟(jì)來源，或者在勞務(wù)等方面給予了主要扶助的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)或主要扶養(yǎng)義務(wù)?！痹摻忉屓匀皇褂昧恕皠趧?wù)等方面”這種具有兜底性和彈性的用語，對(duì)于實(shí)踐中出現(xiàn)的一些特殊情形是否屬于“扶養(yǎng)較多”依舊留下了判斷空間，解釋自身還需要進(jìn)一步的解釋。

人民法院案例庫收錄了一起涉及法定繼承人以外對(duì)被繼承人扶養(yǎng)較多的人可以分得遺產(chǎn)的參考案例。被繼承人蘇某的配偶、父母、姐姐均先于自己死亡，其生前未生育也未收養(yǎng)子女。蘇某姐姐蘇某某的養(yǎng)女蘇某甲提起訴訟要求代位繼承遺產(chǎn)。被告李某（蘇某堂姐之子）、李某某（李某之子）辯稱在蘇某去世前十余年間，其日常生活照料、住院期間的看望照顧、去世后的喪葬事宜均由李某負(fù)責(zé)并處理，故蘇某的遺產(chǎn)應(yīng)由自己繼承。法院判決認(rèn)為，李某與蘇某長期共同居住，且負(fù)責(zé)處理了蘇某生病住院期間的各種事宜，李某不僅代為支付了醫(yī)療費(fèi)，而且具體操辦了蘇某的喪葬事宜。李某付出的比蘇某甲更多，盡了更多的扶養(yǎng)義務(wù)，因此分得的遺產(chǎn)份額可以多于蘇某甲。法院不僅判定在經(jīng)濟(jì)和勞務(wù)上投入較多的李某屬于“扶養(yǎng)較多”的情形，同時(shí)更是結(jié)合具體個(gè)案判定了法定繼承人之外盡了較多扶養(yǎng)義務(wù)的人具體可分得的遺產(chǎn)份額。

對(duì)于解釋法律型的參考案例，在運(yùn)用的過程中，應(yīng)當(dāng)僅僅圍繞被解釋的法律規(guī)范本身，弄清楚參考案例在多大文義射程之內(nèi)進(jìn)行解釋。這種解釋需要合理的理由支撐，無理由則容易淪為解釋者的主觀臆斷。同樣重要的是，還應(yīng)重點(diǎn)檢索是否有其他相似的參考案例或典型案例，這些案例對(duì)該法律規(guī)范是否采取了不同的解釋方案。比如，在另一個(gè)參考案例“顧某甲、顧某乙、顧某丙申請(qǐng)指定遺產(chǎn)管理人案”中，法院依舊客觀公正地解釋了“扶養(yǎng)較多”，并指定對(duì)被繼承人日?？醋o(hù)和照料的顧某甲、顧某乙和顧某丙為遺產(chǎn)管理人。該參考案例與前述蘇某繼承案在法律解釋方面一脈相承。假設(shè)出現(xiàn)裁判尺度或解釋方案不一致的情形，此時(shí)在參考過程中需慎之又慎，選擇參考其中哪一個(gè)或者決定偏離哪一個(gè)，都必須給出充分的論證。

（二）以補(bǔ)充法律為導(dǎo)向的參考案例適用

在當(dāng)代法治國家中，法官在較為有限的范圍內(nèi)仍然可以修補(bǔ)法律，擔(dān)負(fù)著彌合法律與社會(huì)發(fā)展之間張力的任務(wù)。最典型的例子，莫過于《瑞士民法典》第1條第2款的規(guī)定，“法律未規(guī)定者，法院得依習(xí)慣法，無習(xí)慣法時(shí)，得依其作為立法者所提出的規(guī)則，為裁判。”當(dāng)法律出現(xiàn)空缺或漏洞時(shí)，不可能每次都要提請(qǐng)立法者通過立法解決，法官由此有職責(zé)在個(gè)案中通過司法技術(shù)和方法加以補(bǔ)充。就好比漁民，不能每次打魚歸來看到漁網(wǎng)破洞，就更換新的漁網(wǎng)，而縫縫補(bǔ)補(bǔ)才是一種正常的工作模式。拉倫茨認(rèn)為裁判先例對(duì)于填補(bǔ)法律漏洞以及維護(hù)法律的一致性具有重要意義，“裁判先例，特別是各最高審級(jí)法院的裁判先例，只要沒有重大的矛盾，天長地久被視同‘現(xiàn)行法’。由此就慢慢形成一種補(bǔ)充和續(xù)造制定法的‘法官法’”。補(bǔ)充法律型的案例，無論是對(duì)解決當(dāng)下待決疑難案件，還是對(duì)長遠(yuǎn)地完善法律體系都有十分重要的意義。

在人民法院案例庫中，我們也欣慰地看到有一批這樣的案例。以指導(dǎo)性案例185號(hào)“閆某某訴某公司平等就業(yè)權(quán)糾紛案”為例，法官通過法律續(xù)造補(bǔ)充了法律的漏洞，維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益。在該案件中，某公司因原告閆某某來自某省，而拒絕給予面試和招錄。這種在人事招錄過程中基于地域劃分進(jìn)行差別對(duì)待的做法是否違反了《就業(yè)促進(jìn)法》？該法第3條規(guī)定，“勞動(dòng)者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視?！睆脑摋l的表達(dá)來看，基于民族、種族、性別、宗教信仰區(qū)分的歧視，構(gòu)成對(duì)公民平等就業(yè)的侵犯。地域歧視本應(yīng)屬于立法調(diào)整的范圍，但立法者通過一個(gè)“等”字表述作出了彈性規(guī)定，此時(shí)可以視作立法計(jì)劃出現(xiàn)了不圓滿的情況，亦即產(chǎn)生了所謂的“制定法內(nèi)的法律漏洞”。一個(gè)人出生的地域作為“先賦因素”，是出生者自己無法控制和選擇的，何況出生地域與被告公司招聘的職位工作內(nèi)容并無直接必然的聯(lián)系，以此為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分對(duì)待，沒有合理的根據(jù)，且違反公平正義原則。這種做法實(shí)際上與基于民族、種族、性別、宗教信仰區(qū)分進(jìn)行歧視并無本質(zhì)的差異，從法秩序統(tǒng)一性的原理出發(fā)，應(yīng)作同一性的評(píng)價(jià)，都侵犯了原告的平等就業(yè)的權(quán)利。法院在個(gè)案中運(yùn)用論證方法，填補(bǔ)了法律的漏洞。

補(bǔ)充型的參考案例由于具有引領(lǐng)和發(fā)展法律的價(jià)值，應(yīng)當(dāng)值得特別的重視和對(duì)待。未來案例庫入庫時(shí)，應(yīng)將此類案例作為重點(diǎn)加以遴選和吸納。在運(yùn)用補(bǔ)充型的參考案例時(shí)，首先需要查明法律是否確實(shí)存在漏洞，如無漏洞，則運(yùn)用法律解釋已足夠。只有法律解釋無法解決的案件，才考慮運(yùn)用補(bǔ)充型的案例。由于補(bǔ)充型的案例已涉及規(guī)則的補(bǔ)充，在援用案例的同時(shí)也并非可以任意為之。依照拉倫茨的觀點(diǎn)，如果從事制定法內(nèi)的漏洞填補(bǔ)，則不得任意逾越規(guī)范目的；而如果從事超越制定法的漏洞填補(bǔ)，也不應(yīng)隨意違反作為整體的法秩序。言外之意，參考補(bǔ)充法律型的案例，仍要受到依法裁判基本原則的限制。

（三）以修正規(guī)則為導(dǎo)向的參考案例適用

當(dāng)成文法的適用存在價(jià)值上的矛盾或缺陷時(shí)，法官本著正義原則擁有有限的修正既有規(guī)則的權(quán)力。當(dāng)制定法以一種道德上難以接受的方式調(diào)整案件時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)價(jià)值評(píng)價(jià)上的縫隙或矛盾。齊佩利烏斯稱其為“評(píng)價(jià)欠缺型漏洞”，“即雖然一項(xiàng)法律規(guī)范照其字面涵義本來無需補(bǔ)充即可適用，然而出于正義的考慮卻需要對(duì)其加以校正”。現(xiàn)有法律雖然為個(gè)案解決提供了規(guī)范指引，但這種指引并不符合更高正義原則的要求。相比之下，另一種規(guī)范性調(diào)整方案與正義原則更加一致。此時(shí)，為了個(gè)案正義目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，法官可訴諸另一種調(diào)整方案，在很多場合這種方案體現(xiàn)為運(yùn)用法律原則修正在道德評(píng)價(jià)上有缺陷的規(guī)范。

這里討論一個(gè)有代表性的參考案例，法官運(yùn)用智慧在其中巧妙地作了規(guī)則的修正。該案系房地產(chǎn)購房合同爭議，房地產(chǎn)開發(fā)公司以案涉房屋未取得商品房預(yù)售許可證為由將買房者訴至法院，請(qǐng)求確認(rèn)雙方簽訂的認(rèn)購合同無效。《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效?！币勒者@一規(guī)定，本案中房地產(chǎn)開發(fā)公司確實(shí)在與買房者簽署預(yù)售合同時(shí)尚未取得商品房預(yù)售許可證，該預(yù)售合同應(yīng)屬無效，房地產(chǎn)開發(fā)公司的訴求能夠找到制定法的依據(jù)和支撐。然而，這一判斷并不符合正義原則，否則因?yàn)殚_發(fā)商的過錯(cuò)而致使買房者信賴?yán)娴膿p失該如何救濟(jì)？法官認(rèn)識(shí)到嚴(yán)格貫徹執(zhí)行上述規(guī)定明顯會(huì)導(dǎo)致不公正的結(jié)果。此時(shí)，規(guī)則修正便成為必要。法官最終訴諸誠實(shí)信用基本原則否棄了法律規(guī)則的評(píng)價(jià)結(jié)果，責(zé)令房地產(chǎn)開發(fā)公司依法繼續(xù)辦理預(yù)售許可證，并嚴(yán)格履行合同義務(wù)。

通過這個(gè)參考案例，我們看到成文規(guī)則修正的前提在于有規(guī)則可以適用，但規(guī)則的適用會(huì)產(chǎn)生價(jià)值上的缺陷，由于無法被正義原則所容納，因此允許裁判者進(jìn)行價(jià)值權(quán)衡和價(jià)值批判，目的是適用價(jià)值上經(jīng)得住考驗(yàn)的規(guī)范，從而在個(gè)案中實(shí)現(xiàn)公正的基本目標(biāo)。這類案例的特殊之處在于，擱置既有規(guī)范的適用，勢(shì)必會(huì)對(duì)規(guī)則的確定性和穩(wěn)定性帶來一定的影響，因此必須擁有充分的理由，經(jīng)過嚴(yán)格而縝密的論證，方可為之。否則，法官動(dòng)輒以規(guī)范不符合價(jià)值為由，任意放棄現(xiàn)有規(guī)范的適用，容易行“越法裁判”之實(shí)。有學(xué)者在論及此案中的法律修正限制時(shí)，曾提出了一個(gè)觸發(fā)修正功能的臨界點(diǎn)判斷標(biāo)準(zhǔn)，“在個(gè)案中實(shí)現(xiàn)價(jià)值觀要素的重要性的分量超過了支持適用規(guī)則的實(shí)質(zhì)理由與形式理由（法的安定性）的分量之和”。如果沒有壓倒性的論證理由，盲目援引和參考修正規(guī)則型的參考案例，在某種程序上反倒是會(huì)背離正義原則，且有損法體系的安定性。

（四）以提升裁判效果為導(dǎo)向的參考案例適用

以上討論的三類參考案例，主要是圍繞法律適用中的疑難問題展開，形成了不同的功能指向，每一類在參考適用過程中具有不同的特點(diǎn)和難點(diǎn)。除此之外，入庫案例中還有一小部分案例在法律適用上并無特別復(fù)雜之處，其特點(diǎn)在于增強(qiáng)裁判的社會(huì)效果，引領(lǐng)未來類似案件圍繞此效果而展開。如果說前三類更多站在法律之內(nèi)立場上看問題，那么這一類案件主要考慮法律之外的裁判效果。裁判效果的好壞，屬于裁判合理性的范疇，判斷的標(biāo)尺是人們對(duì)裁判的認(rèn)可或接受程度。我國法院長期堅(jiān)持的“政治效果、社會(huì)效果、法律效果相統(tǒng)一”的司法政策，要求法官在處理案件時(shí)考慮法律效果之外的政治效果和社會(huì)效果。最高人民法院先后發(fā)布的四批弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀典型案例，均屬于社會(huì)效果導(dǎo)向型的案例，它們中的絕大多數(shù)已吸納至案例庫之中，旨在增強(qiáng)裁判的價(jià)值合理性，同時(shí)意在通過案例裁判引領(lǐng)社會(huì)價(jià)值風(fēng)尚。

案例庫收錄了十余件侵害英烈名譽(yù)權(quán)的案件。比如，在“劉某侵害方志敏烈士名譽(yù)權(quán)公益訴訟案”中，劉某使用網(wǎng)絡(luò)賬號(hào)在百度貼吧中對(duì)“新聞聯(lián)播花6分鐘的時(shí)間緬懷他——方志敏”的帖子跟帖回復(fù)，在回帖中通過侮辱、誹謗語言侵害方志敏烈士的名譽(yù)。南昌市人民檢察院認(rèn)為劉某侵害了方志敏烈士的名譽(yù)，損害了社會(huì)公共利益，向法院提起名譽(yù)侵權(quán)民事公益訴訟。法院經(jīng)過審理，確認(rèn)劉某的行為不僅侵害了英烈本人的名譽(yù)，給英烈親屬造成了精神上的痛苦，也傷害了社會(huì)公眾的民族和歷史情感。不難看出，在諸如此類的案件中，法律適用其實(shí)并無爭議或疑難，案件的裁判主要是為了強(qiáng)化特定的社會(huì)效果，并對(duì)未來類似案件起到一定的價(jià)值指引作用。

裁判結(jié)果導(dǎo)向型的案件，由于通常并不直接涉及法律適用難題，案件的裁判根據(jù)依然是法律規(guī)范，只不過引入了多樣化的裁判理由，尤其是形形色色的各種法外理由，比如政策理由、經(jīng)濟(jì)理由、道德理由以及其他社會(huì)理由。在前述案例中，法官引入了社會(huì)主義核心價(jià)值觀，并以之作為強(qiáng)化案件處理結(jié)果的理由，實(shí)際上發(fā)揮了一種道德修辭或價(jià)值修辭的功用。在選擇援用或參考裁判效果導(dǎo)向型的案例時(shí)，首先要分析待決案件中法律適用是否存在疑難，如果爭議的是法律適用的問題，那么通過參考社會(huì)效果導(dǎo)向型的案例很難解決實(shí)際問題；如果爭議的是裁判結(jié)果的合理性問題，那么裁判效果導(dǎo)向型的案例就有可借鑒之處。只不過，要警惕為了追求特定裁判效果，動(dòng)輒以考慮道德、政策、經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)福利等為由，任意掙脫現(xiàn)有法規(guī)范的拘束。這種做法舍本求末，雖然一定程度上提升了裁判結(jié)果的公眾認(rèn)同性，但由此付出的代價(jià)卻是放棄了依法裁判，是一種不明智的做法，從根本上違反了法治原則，損害了法釋義學(xué)的原則和理想。

四

適用參考案例實(shí)現(xiàn)同案同判的方法論

與其他司法案例相似，入庫參考案例一旦被援引、參考，勢(shì)必能夠在穩(wěn)定人們預(yù)期、提高審判效率、限制法官裁量以及實(shí)現(xiàn)裁判統(tǒng)一等方面發(fā)揮重要作用。從“應(yīng)當(dāng)參考”，到案例的動(dòng)態(tài)運(yùn)用，核心在于找到一套科學(xué)合理的方法。案例運(yùn)用得當(dāng)，則有事半功倍之效；反之，無視或?yàn)E用案例，都對(duì)司法實(shí)踐有害。近年來，學(xué)界關(guān)于指導(dǎo)性案例的參照適用的討論，對(duì)于此處探討參考案例的運(yùn)用方法，能夠提供有益的借鑒。方法論的不成熟，在很大程度上讓法官面對(duì)參考案例望而卻步，不知道如何規(guī)范地在適用成文法法律淵源的過程中融入?yún)⒖及咐?。一旦在使用過程中存在錯(cuò)誤或產(chǎn)生偏差，非但徒勞無功，反而還會(huì)帶來一定的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)。接下來，本文擬從參考案例類案比較、運(yùn)用參考案例的正向說理以及偏離參考案例的反向論證這三個(gè)方面建構(gòu)方法論。

（一）參考案例類案比較

在案例制度的體系中，案例檢索是至關(guān)重要的前提環(huán)節(jié)。如果能夠檢索到相關(guān)相似的類案，將對(duì)解決待決案件具有直接的指導(dǎo)意義。在案例檢索的過程中，可以綜合使用關(guān)鍵詞檢索、關(guān)聯(lián)案例檢索、關(guān)聯(lián)法條檢索等方法。當(dāng)下，盡管檢索平臺(tái)和渠道日益多樣化、便捷化，但想要實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)、高效的檢索仍面臨較多障礙。在調(diào)研過程中，一些一線法官反映案例檢索平臺(tái)的用戶體驗(yàn)感較差，很難找到自己真正需要的類案。案例檢索平臺(tái)收錄的案例存在數(shù)量少、質(zhì)量不高的現(xiàn)實(shí)問題，尤其是復(fù)雜疑難案件覆蓋面過于狹窄。如有學(xué)者指出，“現(xiàn)有類案類判系統(tǒng)對(duì)于復(fù)雜案件的類案推送準(zhǔn)確性不夠，而對(duì)于簡單案件的類案推送往往并非基層法官痛點(diǎn)所在，由此降低了法官的用戶體驗(yàn)與使用意愿?！边@實(shí)際上反映出了類案檢索機(jī)制面臨著供需不平衡的痛點(diǎn)。

從檢索類案的積極性上看，不同的主體之間存在明顯差異。實(shí)踐中，隨著案例意識(shí)的不斷增強(qiáng)，律師為了獲得有利于當(dāng)事人的裁判結(jié)果，會(huì)積極主動(dòng)地搜索有利于己方的判決。實(shí)務(wù)過程中，律師提交類案已成為一種十分常見的代理手段。相比之下，法院面臨案多人少的現(xiàn)實(shí)窘境，從事類案檢索時(shí)難免有心無力，因此積極性并不高，突出地表現(xiàn)為強(qiáng)制或被動(dòng)檢索。這會(huì)漸漸陷入一個(gè)惡性循環(huán)，越是沒時(shí)間精力、沒有好的辦法檢索到高質(zhì)量的案例，越是不情愿投入時(shí)間精力去做這項(xiàng)工作。在激活入庫案例參考運(yùn)用的過程中，要設(shè)法轉(zhuǎn)變法官的觀念，變被動(dòng)檢索為主動(dòng)檢索、強(qiáng)制檢索為自發(fā)檢索，實(shí)現(xiàn)觀念轉(zhuǎn)變，遇到疑難問題首先想到去檢索參考案例，這樣有助于參考案例的動(dòng)態(tài)激活與運(yùn)用。

當(dāng)然我們也看到，類案檢索只是幫助我們找到“可能的類案”，這些案例是否屬于嚴(yán)格意義上的類似案件，有待進(jìn)一步的檢驗(yàn)和識(shí)別。這就觸及了一個(gè)方法論上的重要問題，即類似案件的判斷。如果兩個(gè)案件缺乏相似性，那么就失去了參照的基本前提。這里的“相似性”該如何把握呢？學(xué)者們有不同的論說，有的聚焦于“實(shí)質(zhì)相似性”，認(rèn)為形式相似性只是一種初步的相似性，實(shí)質(zhì)相似性是一種深層次的相似性，依賴于對(duì)兩個(gè)案件之間的相似點(diǎn)和不同點(diǎn)作重要性程度的實(shí)質(zhì)判斷。也有學(xué)者指出“結(jié)構(gòu)相似性”是類案的根本特征，“事物的邏輯相關(guān)性要以‘結(jié)構(gòu)性相似’為支持條件，事物的真正和實(shí)質(zhì)相似也來自它們要素的結(jié)構(gòu)性相似”。這里的結(jié)構(gòu)相似性，實(shí)際上與實(shí)質(zhì)相似性無異，基本上表達(dá)的是同一個(gè)意思。除此之外，還有學(xué)者特別強(qiáng)調(diào)相似性一定是“相關(guān)相似性”，認(rèn)為只有比較具有相關(guān)性的相似點(diǎn)或不同點(diǎn)才有意義。綜合來看，檢索到的參考案例與待決案件的比較過程中，相似性的著眼點(diǎn)要圍繞具有相關(guān)意義的比較點(diǎn)展開，最終落實(shí)到對(duì)實(shí)質(zhì)相似性的判斷。

具體的比較，要明確三個(gè)比較基點(diǎn)，分別是案件關(guān)鍵事實(shí)、爭議焦點(diǎn)以及相關(guān)法律規(guī)范。關(guān)鍵事實(shí)是參考案例中的基本事實(shí)，是對(duì)于判決具有必要意義的事實(shí)。將它們與待決案件的關(guān)鍵事實(shí)比較，提煉出其中具有相關(guān)性的部分，不相關(guān)的事實(shí)可以從比較視野中剝離，如此一來就通過了“相關(guān)性”門檻的檢驗(yàn)。爭議焦點(diǎn)包括事實(shí)爭點(diǎn)和法律爭點(diǎn)，二者時(shí)常交織在一起，法院裁判基本上是圍繞爭議焦點(diǎn)進(jìn)行，相似性比較的過程中要嚴(yán)格審視待決案件的爭議焦點(diǎn)與參考案例的爭議焦點(diǎn)是否有同一性，如果兩個(gè)案件的爭議焦點(diǎn)有差異，那么很難把它們歸為類似案件。爭議焦點(diǎn)通常在參考案例的裁判要旨中有體現(xiàn)，比如在涉及未成年人侵權(quán)的入庫案例中，爭議焦點(diǎn)是未和未成年子女生活的一方是否需要承擔(dān)連帶責(zé)任。該案的裁判要旨主要內(nèi)容是，未成年子女侵權(quán)，離異夫妻應(yīng)共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。該要旨基本上完整地涵蓋了爭議焦點(diǎn)的內(nèi)容和范圍。

比較不是盲目的和無章可循的，相似或不相似、相關(guān)或不相關(guān)，從根本上是相對(duì)于法律規(guī)范而言的。所以，在比較的過程中，始終有一條參照線，這就是案件爭議所指向的法律規(guī)范本身。實(shí)踐中，假設(shè)參考案例涉及的是合同相關(guān)法律規(guī)范，而待決案件涉及的是侵權(quán)相關(guān)法律規(guī)范，此種情形下法律規(guī)范選擇的差異就導(dǎo)致它們不太可能屬于類似案件。尋找盡可能多的相似點(diǎn)固然很重要，也不要輕易忽視差異性或不同點(diǎn)的地位，有時(shí)候兩個(gè)案件之間微小的差異，足以導(dǎo)致它們是兩類不同案件，“案件的特異性會(huì)使得‘同案同判’的算法完全失靈”。相似性比較既要盡可能做到精細(xì)化，對(duì)案件事實(shí)各個(gè)方面作全面細(xì)致的考察，同時(shí)又要做到立體性和辯證性，要在立體和體系化的結(jié)構(gòu)中審視待比較的各項(xiàng)要素，一旦發(fā)現(xiàn)至關(guān)重要的個(gè)案差異，則隨時(shí)結(jié)束相似性的證立活動(dòng)。

（二）運(yùn)用參考案例的正向說理

前文討論參考案例的效力時(shí)，明確指出“應(yīng)當(dāng)參考”要弱于指導(dǎo)性案例的“應(yīng)當(dāng)參照”。指導(dǎo)性案例尚不屬于正式法律淵源，無法充當(dāng)法官裁判的依據(jù)，舉重以明輕，參考案例更是無法在裁判中扮演法源角色，只能作為一種裁判理由發(fā)揮作用?！栋咐龓煲?guī)程》第21條第1款規(guī)定，“各級(jí)人民法院審理案件時(shí)參考入庫類似案例的，可以將類似案例的裁判理由、裁判要旨作為本案裁判考量、理由參引，但不作為裁判依據(jù)?！焙苊黠@可以看出，最高人民法院實(shí)際上也肯定了參考案例只能作為一種理由支撐裁判結(jié)果的合理性，這本身也符合“同案同判”背后的形式正義原則。

實(shí)踐中，可能有兩種方式引入?yún)⒖及咐?。第一種方式是，當(dāng)事人或代理律師向法庭提交參考案例，要求法官參考其中的裁判要點(diǎn)和裁判理由，并作出與參考案例相似的判決。針對(duì)這種情況，法官如果決定運(yùn)用或參考該案例，那么需要給出充分的論證理由，即為什么可以參考該案例的內(nèi)容。這就屬于運(yùn)用參考案例的正向說理。相反，如果法官?zèng)Q定不運(yùn)用參考案例，也應(yīng)給出充分的理由。這屬于偏離參考案例的反向論證。一正一反，剛好構(gòu)成了參考案例運(yùn)行的兩個(gè)側(cè)面，二者是一體兩面的關(guān)系。除了這種情況，不排除還有一種做法，法官拒絕參考該案例，并且不提供任何明確的理由。這種漠視參考案例而不作回應(yīng)和釋明的做法，在審判實(shí)踐中也存在。

第二種方式是，法官主動(dòng)提出并援引。參考案例的級(jí)別畢竟高于一般的案例，且《案例庫規(guī)程》第19條明確規(guī)定了強(qiáng)制檢索參考案例的義務(wù)，“各級(jí)人民法院審理案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)檢索人民法院案例庫?！卑殡S著案例制度的發(fā)展以及案例實(shí)踐的成熟，相信未來各級(jí)法院的法官在辦案過程中主動(dòng)檢索和援引參考案例的做法會(huì)越來越常見。當(dāng)法官主動(dòng)援引參考案例時(shí)，其具體參考和運(yùn)用參考案例的積極性就會(huì)更高，依照參考案例作出類似裁判的機(jī)會(huì)相應(yīng)會(huì)更大。此種情形下，同樣會(huì)涉及如何具體將參考案例的裁判要旨和裁判理由運(yùn)用到類似案件的裁判中這一問題。

運(yùn)用參考案例正向說理的一個(gè)基本要求，便在于相關(guān)主體要明示運(yùn)用參考案例，避免隱性援引或隱性參考。在以往研究指導(dǎo)性案例的運(yùn)用方法時(shí)，筆者曾提出并分析過“隱性適用”的現(xiàn)象，即法官在裁判文書中并未明確提及、分析并參照指導(dǎo)性案例裁判，但從具體結(jié)果上能夠看出，實(shí)際上符合指導(dǎo)性案例的原則和精神，且裁判理由、裁判結(jié)果與指導(dǎo)性案例基本上保持一致。這種做法的背后依循特定的行動(dòng)邏輯，對(duì)案例制度的發(fā)展無益，屬于一種典型的不規(guī)范做法。在參考案例運(yùn)用的實(shí)踐中，隱性參考的做法同樣是客觀存在的，這種做法不利于參考案例進(jìn)入到裁判的公眾視野中，人們難以通過公開、透明的方式檢驗(yàn)案例運(yùn)用的妥當(dāng)性。為此，我們需要將隱性參考轉(zhuǎn)變?yōu)槊魇緟⒖?，這樣才能真正規(guī)范地發(fā)揮參考案例的應(yīng)有功能。

在具體運(yùn)用參考案例的過程中，除了比較待決案件與參考案例的相似性之外，特別要準(zhǔn)確把握參考案例的裁判要旨，并將其作為相關(guān)法律規(guī)范的具體裁判規(guī)則。裁判要旨是參考案例中較為精華的部分，是爭議焦點(diǎn)問題的直接解決方案。在普通法體系中，后案法官要從先例中自行提煉和抽取先例規(guī)則，這是很有挑戰(zhàn)的一項(xiàng)工作。我國最高人民法院實(shí)際上承擔(dān)了案例規(guī)則的提煉和抽取，后案法官對(duì)此并無太大的裁量權(quán)。這樣做的好處在于比較便捷、高效，能夠統(tǒng)一裁判思路，避免不同主體提煉和概括出不同的裁判規(guī)則。但它同樣也面臨問題，即如何確保裁判要旨正確。拉倫茨對(duì)大陸法系國家判決先例的正確性曾提出過質(zhì)疑，認(rèn)為法官不應(yīng)盲從先例規(guī)則，“他不僅有權(quán)利，甚至是有義務(wù)放棄裁判先例，如果他確信裁判先例中的解釋不正確，或者是裁判先例進(jìn)行的制定法續(xù)造的理由不夠充分，再或者是昔日被正確裁決的問題，由于規(guī)范環(huán)境的變遷或者總體法秩序的演變，今天必須做出不同的裁決”。比較規(guī)范的做法是：一方面，尊重和肯定裁判要旨的權(quán)威性，在解釋裁判要旨的過程中原則上不得超過該要旨已確立的內(nèi)容和范圍；另一方面，裁判要旨僅具有推定的正確性，并非絕對(duì)不容置疑，如果后案法官結(jié)合具體案情，有充分的理由認(rèn)為裁判要旨存在問題，仍可以作有限的修正，避免僵化和機(jī)械運(yùn)用。

裁判要旨的表述接近法律規(guī)范，盡管其內(nèi)容和形式都較為具體，但不可孤立地照搬照抄。脫離了參考案例的原審判決事實(shí)以及裁判理由，裁判要旨就會(huì)失去存在的意義。在具體運(yùn)用的過程中，要盡量將裁判案例作為一個(gè)整體看待，立體性地將裁判要旨與案件事實(shí)、裁判理由關(guān)聯(lián)起來，形成一種證立相關(guān)法律規(guī)范的完整理由，并且要經(jīng)過融貫性的檢驗(yàn)，避免與法律的原則、價(jià)值、精神以及其他法律理由發(fā)生沖突。再次需要強(qiáng)調(diào)的是，裁判要旨雖然是法律規(guī)范的具體化，是一種包含具體問題解決方案或法律適用方案的裁判規(guī)則，但它畢竟不是法律，不可直接作為裁判依據(jù)援引，更多發(fā)揮一種“二階”作用，其意在證成法律規(guī)范和強(qiáng)化規(guī)范適用結(jié)果的合理性。

（三）偏離參考案例的反向論證

同案同判的原則并不是絕對(duì)的，它必然存在一定的限度。即便是在普通法系下，當(dāng)法官面臨有缺陷的先例時(shí)，也有偏離法律的權(quán)力。具體表現(xiàn)為，法官在滿足特定條件下，可以靈活地區(qū)分或推翻先例。區(qū)分或推翻先例的目的，都是為了規(guī)避不相關(guān)、有缺陷或糟糕的先例，從而實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。區(qū)分是一種更靈活和常見的司法技術(shù)，只要法官認(rèn)為先例和待決案件之間不具有相關(guān)性和相似性，便可作出區(qū)分的決定。相比之下，推翻先例由于涉及司法立法，它會(huì)受到更大的限制，原則上只有上級(jí)法院才可推翻下級(jí)法院的先例，下級(jí)法院的法官無權(quán)推翻上級(jí)法院的判決。

筆者既不提倡對(duì)參考案例的盲目崇拜和機(jī)械遵從，也反對(duì)那種任意偏離和無視參考案例的做法?！栋咐龓煲?guī)程》第21條第2款規(guī)定，“公訴機(jī)關(guān)、當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人等提交入庫案例作為控（訴）辯理由的，人民法院應(yīng)當(dāng)在裁判文書說理中予以回應(yīng)?！痹摋l確立了辦案法官的明確回應(yīng)義務(wù)，它針對(duì)的是法官之外主體明示引入?yún)⒖及咐那榫啊＿@種回應(yīng)義務(wù)并無配套的法律責(zé)任，導(dǎo)致它在實(shí)踐中可能流于形式。

因此，嚴(yán)格來說，如果存在與待決案件相似的參考案例，無論是哪一方主體提交或援引的，法官只要決定不采納或不參考，都應(yīng)給出相應(yīng)的理由。從宏觀理論層面，當(dāng)先例案件明顯過時(shí)或者存在實(shí)質(zhì)錯(cuò)誤，后案法官就失去了繼續(xù)遵循的義務(wù)。此種情形下，繼續(xù)遵照或參考以往類似案件裁判，反而會(huì)造成更大的不正義。在德國，為了防止法官任意漠視案例，設(shè)定了判例偏離的報(bào)告制度，此種報(bào)告實(shí)質(zhì)是提供理由加以論證。在日本，訴訟法中有一個(gè)獨(dú)特的飛躍上訴制度，如果人們有充分的證據(jù)認(rèn)為某個(gè)初審判決不當(dāng)?shù)匾?guī)避或拒絕參照日本最高法院的判例，或者公然作出與日本最高法院判例相反的判決，可以直接向日本最高法院提出上告。

偏離參考案例的反向論證，多出現(xiàn)在當(dāng)事人或律師一方向法庭提交參考案例，法官通過判斷認(rèn)為不宜參考的情形。在法官主動(dòng)檢索并找到某個(gè)參考案例的情況下，從理論上講，如果該案例并無實(shí)際參考意義，那么他也應(yīng)為此種不參考提供理由。只不過事實(shí)往往是，法官為規(guī)避論證負(fù)擔(dān)，不太可能明示地把不計(jì)劃參考的案例引入到庭審過程中。

法官要根據(jù)偏離的具體情形提供論證，整體來看，無異于這樣一些情形：第一，在法庭上討論的某個(gè)參考案例與待決案件并不是相似案件?？赡軆蓚€(gè)案件看起來相關(guān)，但經(jīng)過實(shí)質(zhì)比對(duì)發(fā)現(xiàn)并非真正類似案件。依照類似案件類似處理、不同案件不同處理的原則，可以正當(dāng)?shù)刈鞒銎x。第二，參考案例已經(jīng)過時(shí)。某些參考案例具有特定的時(shí)空背景和政策因應(yīng)，時(shí)過境遷，雖然與當(dāng)下待決案件事實(shí)和爭議問題相似，但不宜再照搬照抄過去的裁判思路，否則容易造成機(jī)械裁判。第三，參考案例存在瑕疵。參考案例庫中的5000多個(gè)案例，雖然歷經(jīng)精挑細(xì)選，但并不能保證每一個(gè)案件的判決都絕對(duì)正確、無懈可擊，有的案件可能在事實(shí)認(rèn)定和裁剪上出現(xiàn)偏差，有的案件可能在裁判理由和論證說理上出現(xiàn)失誤，有的案件可能在裁判結(jié)論上仍有推敲和討論的余地，有的案件當(dāng)時(shí)依據(jù)的法律規(guī)范現(xiàn)在已被修改或廢止了，或者其裁判要旨與法律體系中的其他法律規(guī)則或原則產(chǎn)生了沖突。在以上情況下，偏離參考案例比僵硬地參考這些案例裁判更符合正義的要求。

五

結(jié)語

同案同判是內(nèi)嵌于司法裁判深層結(jié)構(gòu)中的重要元素，是指導(dǎo)構(gòu)建判例制度的重要哲學(xué)基礎(chǔ)。即便是以適用成文法為主要司法活動(dòng)形式的大陸法系國家，司法裁判同樣要考慮是否滿足了同案同判這一價(jià)值要求。在中國長期探索和推動(dòng)案例制度發(fā)展的進(jìn)程中，人民法院案例庫建設(shè)是同案同判的重要實(shí)踐路徑。參考案例在數(shù)量規(guī)模、類型等方面遠(yuǎn)比指導(dǎo)性案例更豐富，一旦在實(shí)踐中獲得法院的參考和運(yùn)用，勢(shì)必對(duì)類似個(gè)案的裁判產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。本文在分析制約參考案例運(yùn)用的難點(diǎn)的基礎(chǔ)上，探索了一條通過分類運(yùn)用參考案例的思路，借鑒普通法系關(guān)于判例運(yùn)用的理論以及我國學(xué)者對(duì)指導(dǎo)性案例適用方法的討論，從參考案例的檢索與相似性識(shí)別、積極運(yùn)用參考案例的正向說理以及偏離參考案例的反向論證三個(gè)角度，初步搭建了參考案例實(shí)踐運(yùn)用的方法論。

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《環(huán)球法律評(píng)論》2026年第2期目錄

【主題研討：同案同判的理論與實(shí)踐】

1.“同案同判”實(shí)踐路徑：以參考案例的適用為中心

孫海波

2.論行政法上的同案同判

陳越峰

【主題研討：經(jīng)濟(jì)犯罪研究】

3.洗錢罪的雙重?cái)U(kuò)張趨勢(shì)與實(shí)質(zhì)限縮適用

劉艷紅

4.經(jīng)濟(jì)犯罪中“情節(jié)量化”現(xiàn)象的反思與重釋

馬文博

【理論前沿】

5.行政賠償案件原被告舉證責(zé)任的制度檢視與修正

黃先雄

6.訴后認(rèn)罪認(rèn)罰程序的反思與改進(jìn)

閆召華

7.現(xiàn)代刑法框架下生成式人工智能服務(wù)提供者的歸責(zé)基礎(chǔ)

李源粒

8.低空安全風(fēng)險(xiǎn)的刑法規(guī)制

楊楠

9.違反信息披露義務(wù)下比例連帶責(zé)任的內(nèi)部追償機(jī)制

石一峰

10.異議股東評(píng)估權(quán)之理論反思與規(guī)范續(xù)造

周淳

11.數(shù)字化轉(zhuǎn)型下標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)利窮竭的再證成與優(yōu)化

劉迪

【涉外法治】

12.歐盟人工智能治理的嵌入式外溢與中國因應(yīng)

魏怡然

《環(huán)球法律評(píng)論》目前的宗旨是：比較研究中國法與外國法以及各國法之間的利弊得失，優(yōu)劣高下，以便同仁悟取舍之正道，得法意之真髓。本刊既倡導(dǎo)宏觀的、體系的、基礎(chǔ)理論的比較研究，也注重微觀的、個(gè)別的、具體的法律制度的比較研究。我們不僅要用中國法的眼光透視外國法，也要用外國法的眼光來透視中國法。改革開放以來，中國的國際地位不斷提高，國際影響力與日俱增，國際話語權(quán)越來越大。因此本刊將更加重視國際法。相應(yīng)地，我們開辟了“主題研討”、“理論前沿”、“環(huán)球評(píng)論”、“國際法研究”等欄目。經(jīng)過數(shù)年努力，本刊已成為以研究外國法、比較法、國際法為重點(diǎn)和特色的法學(xué)核心期刊。洋為中用，是本刊的出發(fā)點(diǎn)和歸屬。我們研究比較法和外國法是為了中國法學(xué)和法律的發(fā)展。在重點(diǎn)研究外國法的同時(shí)，本刊將更加關(guān)注中國法學(xué)和法律的重點(diǎn)問題和特色問題。本刊的改進(jìn)與發(fā)展，體現(xiàn)了與時(shí)俱進(jìn)、順應(yīng)潮流與需求的精神。

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