【作者】阮神裕（法學(xué)博士，中國人民大學(xué)法學(xué)院助理教授、未來法治研究院研究員）

【來源】北大法寶法學(xué)期刊庫《法學(xué)家》2026年第1期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內(nèi)容提要：肖像可識別性要件發(fā)揮作用的典型場景，主要集中在爭議形象“去面部特征”的肖像權(quán)糾紛中。隨著人工智能生成虛擬形象的廣泛應(yīng)用，肖像可識別性要件越發(fā)凸顯其重要性?！熬C合判斷法”過度依賴法官自由裁量權(quán)，不僅導(dǎo)致法律適用的不確定性，而且忽視了肖像權(quán)所要保護(hù)的不同法益對可識別性判斷標(biāo)準(zhǔn)的差異化要求，難以成為理想的判斷路徑。肖像權(quán)保護(hù)的終局性法益包括尊嚴(yán)利益、同一性利益和財(cái)產(chǎn)性利益。針對不同法益，肖像可識別性的判斷標(biāo)準(zhǔn)亦應(yīng)有所區(qū)分：在保護(hù)尊嚴(yán)利益時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取最為寬松的標(biāo)準(zhǔn)，只要肖像權(quán)人本人可以識別即可；在保護(hù)同一性利益時(shí)，應(yīng)當(dāng)以一定范圍內(nèi)的熟人可以確信爭議形象只能是肖像權(quán)人為準(zhǔn)；而在保護(hù)財(cái)產(chǎn)性利益時(shí)，則應(yīng)當(dāng)采用最為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，即在隔離對比的情境中，社會公眾能夠一眼認(rèn)出爭議形象為肖像權(quán)人，由此形成肖像可識別性的多元化判斷標(biāo)準(zhǔn)體系。

關(guān)鍵詞：肖像權(quán)；人工智能；可識別性；類型化

目次 引言 一、肖像可識別性的判斷難題 二、肖像可識別性判斷標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)方法 三、肖像可識別性判斷標(biāo)準(zhǔn)的具體展開 結(jié)語

引言

在前人工智能時(shí)代，肖像通常通過攝影、攝像、雕塑或者繪畫等方式固定于一定載體上，其核心功能在于反映特定自然人可被識別的外部形象。這類外部形象往往直接呈現(xiàn)了自然人的真實(shí)面貌。因此在司法實(shí)踐中，肖像的可識別性要件逐漸淡化。只有在個(gè)別“去面部特征”的場景中，肖像的可識別性要件才會成為爭議焦點(diǎn)。然而，在人工智能時(shí)代，隨著信息技術(shù)的迭代和藝術(shù)創(chuàng)作手段的多樣化，肖像的表現(xiàn)形式日益復(fù)雜。AI換臉、數(shù)字人產(chǎn)品、AI生成卡通圖像以及合成語音等技術(shù)，催生了大量虛擬形象，這些虛擬形象在生成過程中可能依賴于真實(shí)肖像，但是其輸出結(jié)果又不完全等同于原始肖像。肖像信息的來源主體主張?jiān)撎摂M形象侵害其肖像權(quán)時(shí)，肖像的可識別性遂成為裁判的核心爭點(diǎn)之一?？梢哉f，在人工智能時(shí)代，肖像的可識別性問題的理論與實(shí)務(wù)意義較之以往更顯重要。

在現(xiàn)有理論研究中，對于肖像可識別性問題的主流解決路徑可以被總結(jié)為“綜合判斷法”，即考慮爭議形象呈現(xiàn)的方法、特征、場合、相關(guān)文字說明等客觀要素，以決定其是否具備可識別性。該方法固然可以應(yīng)對絕大多數(shù)的肖像權(quán)糾紛，但由于過度依賴法官自由裁量，難免帶來法律適用上的不確定性。本文擬在既有研究的基礎(chǔ)上，推動肖像可識別性問題往法律確定性的方向發(fā)展，即建構(gòu)一個(gè)以肖像權(quán)所欲保護(hù)法益類型為基點(diǎn)的多元化判斷標(biāo)準(zhǔn)體系。為此，本文將圍繞以下三個(gè)核心問題展開論證：其一，肖像可識別性的判斷難題通常發(fā)生于何種場景？其二，肖像權(quán)究竟旨在保護(hù)哪些終局性法益？其三，為更有效保護(hù)上述法益，應(yīng)如何建構(gòu)肖像可識別性的判斷標(biāo)準(zhǔn)？

一

肖像可識別性的判斷難題

肖像可識別性作為肖像權(quán)的核心要件之一，在大多數(shù)直接使用完整面部形象的案件中并不構(gòu)成實(shí)質(zhì)爭議，因而在早期司法實(shí)踐中其重要性一度被淡化。然而，隨著“去面部特征”的爭議形象不斷出現(xiàn)，尤其是在人工智能生成虛擬形象、AI換臉、數(shù)字人等新型場景中，肖像可識別性問題越發(fā)成為裁判關(guān)鍵。然而，理論上占主導(dǎo)地位的“綜合判斷法”似乎無法充分解決有些肖像可識別性的認(rèn)定難題。

（一）肖像可識別性發(fā)揮作用的場景

肖像是特定自然人可以被識別的外部形象。通常認(rèn)為，外部形象不以面部形象為限，只要外部形象可以識別出特定自然人，應(yīng)當(dāng)受到肖像權(quán)的保護(hù)。在實(shí)踐中，爭議形象包含面部特征的，可識別性不成問題，無需詳加檢討；但是，爭議形象沒有面部特征的，其可識別性問題就會成為爭議焦點(diǎn)?？梢哉f，肖像的可識別性發(fā)揮作用的場景，主要是爭議形象“去面部特征”的場景，具體包括：

其一，爭議形象包含部分面部特征，或者面部以外之其他身體特征。爭議形象中的面部特征不完整的，肖像可識別性往往成為爭議焦點(diǎn)。例如，在被告使用一幅只有眼部以下的局部面部特征的照片用于商業(yè)廣告的案件中（“葉璇案”），該照片是否滿足肖像的可識別性要件，乃是該案爭議焦點(diǎn)。又如被告發(fā)布的照片中只有眉眼部的影像、照片中的人物佩戴口罩，照片中的人物眼部作了馬賽克處理的，或者被告發(fā)布的照片是側(cè)面照等情形，可識別性要件亦是核心爭點(diǎn)。此外，爭議形象包含面部特征以外之其他身體特征的，如被告使用的照片涉及原告的背影、被告在網(wǎng)站上使用的是眼部以下至腰部以上局部照片等情形中，法院亦需判斷爭議形象是否具有可識別性。

其二，爭議形象涉及妝造、服飾、剪影等非身體特征的元素。肖像權(quán)的客體范圍甚至可以延伸至權(quán)利人身體特征之外的外在表現(xiàn)，如妝容、服飾或剪影等，只要這些元素具有典型性，足以成為識別特定自然人的依據(jù)，即應(yīng)受到肖像權(quán)的保護(hù)。最為典型的案例是“邁克爾·喬丹與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會商標(biāo)爭議行政糾紛案”（簡稱“喬丹案”），該案的爭議焦點(diǎn)之一便是中國喬丹的商標(biāo)圖形部分的人體剪影是否可以識別出邁克爾·喬丹。又如在“AI換臉案”中，有的運(yùn)營商未經(jīng)同意在其應(yīng)用程序或者網(wǎng)站上發(fā)布可供換臉的模板視頻，消費(fèi)者只需上傳自己的肖像即可替換臉部信息、生成含有消費(fèi)者面部特征的新視頻。替換前模板視頻含有原告完整的面部特征，當(dāng)然具有可識別性；但是，替換后的新視頻是否具有可識別性，不乏爭議。有的運(yùn)營商對模板視頻進(jìn)行了預(yù)處理，刪去了其中的面部特征后提供給消費(fèi)者，或者預(yù)先替換了視頻發(fā)布者的面部特征。這些“去面部特征”的模板視頻是否侵害肖像權(quán)，存在較大爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，盡管預(yù)處理后的視頻僅保留了身體形象，但是通過對比原視頻素材，仍能通過未被修改的衣著服飾、肢體動作及相應(yīng)場景細(xì)節(jié)識別出該身體形象乃是原告，因此認(rèn)定預(yù)處理后的視頻具有可識別性。相反觀點(diǎn)則認(rèn)為，經(jīng)過刪除或替換面部特征的預(yù)處理，衣著服飾、肢體動作以及相應(yīng)的場景細(xì)節(jié)不具有可識別性。由此可見，涉及妝造、服飾、剪影等非身體特征的爭議形象是否具有可識別性，在實(shí)踐中仍有較大爭議。

其三，爭議形象是漫畫、數(shù)字人產(chǎn)品等虛擬形象。在爭議形象為漫畫人物或者卡通形象的場合，因藝術(shù)表現(xiàn)與風(fēng)格化的需要，其面部特征往往經(jīng)過一定程度的“異化”處理，即通過夸張、變形或符號化的手法，脫離現(xiàn)實(shí)形象以增強(qiáng)視覺表達(dá)力，因此其是否具備可識別性，成為訴訟雙方的核心爭點(diǎn)。例如，有的卡通形象雖然沒有標(biāo)志性特征，但是配上了姓名、藝名或者昵稱，使得涉案卡通形象的整體認(rèn)知明確指向了肖像權(quán)人的，該卡通形象應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為具備可識別性。又如，被告使用的卡通形象配上了“賈女士”以及打拳擊的場景，加之原告主演的電影社會關(guān)注度極高，該卡通形象具有較強(qiáng)的可識別性。再如，一個(gè)卡通形象加上“您有才”及“咱不差錢”這兩句經(jīng)典臺詞作為旁白，可以認(rèn)定該卡通形象可以識別出特定自然人“趙本山”。

值得注意的是，隨著人工智能的飛速發(fā)展，肖像權(quán)的侵權(quán)糾紛呈現(xiàn)出了全新樣態(tài)。例如，被告使用原告的聲音信息訓(xùn)練文本轉(zhuǎn)語音產(chǎn)品（Text-To-Speech），該產(chǎn)品的音色音調(diào)與原告聲音高度相似，但是相比于視覺形象的辨認(rèn)，聲音的可識別性判斷存在更大的爭議（“聲音權(quán)案”）。又如，被告使用生成式人工智能處理原告的真實(shí)肖像，將真實(shí)肖像轉(zhuǎn)化為局部特征被異化處理的3D卡通形象，但是仍然保留相似的構(gòu)圖、服飾或者背景，該3D卡通形象的可識別性亦有爭議（“AI生成圖案”）。再如，使用人工智能訓(xùn)練生成的數(shù)字人是否具有可識別性，同樣成為爭訴焦點(diǎn)（“數(shù)字人案”）。所謂數(shù)字人，是指通過AI技術(shù)，對采集到的真人視頻進(jìn)行處理，提取面部特征和聲音特征，進(jìn)而生成對應(yīng)數(shù)字形象和聲音的虛擬主體。根據(jù)數(shù)字人形象是否還原真人肖像，數(shù)字人可以分為兩類：（1）有的平臺致力于發(fā)展與真人形象高度相似的數(shù)字人，生成結(jié)果盡可能還原真人形象，該數(shù)字人形象若是沒有取得真人同意，當(dāng)然構(gòu)成肖像權(quán)侵害。（2）有的平臺則致力于隨機(jī)生成全新的、虛構(gòu)的數(shù)字人形象，該生成結(jié)果不與特定自然人形象匹配。但是由于該數(shù)字人形象是基于真人肖像訓(xùn)練而成的，因此在一定程度上保留了真人的局部面部特征。于此場合，該數(shù)字人形象是否具備可識別性成為難題。

綜上，肖像的可識別性問題往往出現(xiàn)在被告使用“去面部特征”的外在形象的場景。很長一段時(shí)間以來，此類場景在司法實(shí)踐中只是偶有發(fā)生。在絕大多數(shù)肖像權(quán)糾紛中，被告未經(jīng)同意使用的是原告的真實(shí)肖像，肖像的可識別性問題通常不會成為爭議焦點(diǎn)。誠如“章某萊與藍(lán)港在線（北京）科技有限公司人格權(quán)糾紛上訴案”的判決所云：“縱觀二十幾年的司法實(shí)踐，涉及侵犯肖像權(quán)的糾紛多是與人的自然相貌緊密相關(guān)，即例如自然人的照片被擅自使用等情形，……久而久之，由于實(shí)務(wù)中涉及的侵犯肖像權(quán)的糾紛多是直接反映自然人的體貌特征，在適用法律時(shí)，肖像權(quán)中蘊(yùn)含的可識別性也被逐漸淡化了?！北M管如此，隨著人工智能技術(shù)的發(fā)展，AI換臉案、聲音權(quán)案、AI生成圖案和數(shù)字人案的出現(xiàn)，再一次凸顯了肖像的可識別性問題的重要性。

（二）肖像可識別性的綜合判斷法及其問題

理論界在回答肖像的可識別性應(yīng)當(dāng)如何判斷時(shí)，通常采取列舉若干考慮因素交由法官自由裁量的綜合判斷法。例如有的論者主張，一方面應(yīng)就爭議形象呈現(xiàn)的方法、特征、場合、相關(guān)文字說明等客觀要素加以綜合認(rèn)定，另一方面還應(yīng)結(jié)合個(gè)人之交往范圍、社會知名度不同等綜合予以判斷。又如“可識別性理論追求的是肖像與自然人外部形象之間的關(guān)聯(lián)性，應(yīng)就外部形象呈現(xiàn)之方法、特征、場合、相關(guān)文字說明等客觀要件加以綜合認(rèn)定。”再如有的論者主張結(jié)合個(gè)人的面部特征、其他身體部分、肖像在圖片或錄像等載體中的位置以及所配圖片、文字等進(jìn)行綜合判斷。本文認(rèn)為，綜合判斷法存在以下問題：

其一，綜合判斷法盡管具有一定的靈活性，但是缺少確定性和穩(wěn)定性。綜合判斷法的優(yōu)點(diǎn)是靈活性。諸如外部形象呈現(xiàn)之方法、特征、場合、相關(guān)文字說明等參考要素，只是以“論題目錄”的方式提示裁判者在具體個(gè)案中應(yīng)當(dāng)予以權(quán)衡，而未以法律規(guī)則的形式對裁判者作出事先指令，使得裁判者可以結(jié)合案件要素作出具體判斷，最終作出合乎個(gè)案正義的裁判。

然而，綜合判斷法的靈活性也帶來了一定的缺陷。一方面，若是裁判者在每次面臨新的案件時(shí)，總是重新回到抽象的參考要素中，針對具體個(gè)案作出新的自由裁量，那么以往的裁判就沒有發(fā)揮其指導(dǎo)性意義，不同的裁判者可能作出截然不同的裁量結(jié)果。上文提到的AI換臉案即屬此例，同樣是去面部特征的妝容、服飾和場景，有的判決認(rèn)定其具有可識別性，而有的判決則認(rèn)定其不具有可識別性。另一方面，肖像可識別性的判斷容易受到人類認(rèn)知機(jī)制系統(tǒng)性偏差的影響。肖像權(quán)人主張爭議形象具有可識別性時(shí)，通常提供其肖像照片和爭議形象進(jìn)行比對。若按此種方式進(jìn)行比對，裁判者很容易過分高估或者夸大肖像照片和爭議形象的相似度，陷入“錨定效應(yīng)”（Anchoring Bias）的系統(tǒng)性認(rèn)知偏差，即裁判者先看到某一張照片，再對比另一張，第一張照片可能成為對比的“錨點(diǎn)”，從而影響對第二張照片的解讀，使其更傾向于發(fā)現(xiàn)相似之處。在司法實(shí)踐中，有的法院通過照片比對，發(fā)現(xiàn)肖像權(quán)人提供的肖像照片和爭議形象具有同一性，據(jù)此認(rèn)定爭議形象具有可識別性。例如，伽美公司未經(jīng)同意使用了眼部經(jīng)過馬賽克處理的女性照片，黃某提交了百度圖片中的有關(guān)照片，證明該照片中的女性是其本人。法院對比兩張照片后，發(fā)現(xiàn)二者具有同一性，據(jù)此認(rèn)定眼部經(jīng)過馬賽克處理的女性照片具有可識別性。這一認(rèn)定方法有待商榷。由于“錨定效應(yīng)”的影響，在肖像權(quán)人提供肖像照片進(jìn)行參照比對的場景下，爭議肖像的可識別性程度將會顯著高于社會一般人僅僅通過爭議形象進(jìn)行聯(lián)想時(shí)的程度。

其二，綜合判斷法雖然需要考慮數(shù)個(gè)因素，但是其實(shí)質(zhì)上遵循的是單一的肖像可識別性判斷標(biāo)準(zhǔn)，沒有根據(jù)肖像權(quán)所要保護(hù)的法益類型不同而采用不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

在論及肖像的可識別性時(shí)，當(dāng)前學(xué)說通常不問肖像權(quán)所要保護(hù)的法益為何，而是采取單一的可識別性判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如有的論者主張，只要特定載體所呈現(xiàn)的形象足以使人在該載體與某一自然人之間發(fā)生當(dāng)然聯(lián)想，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該形象具有可識別性，而不論該肖像為何種表現(xiàn)形式，以及肖像的呈現(xiàn)方法、手段或載體為何。肖像可識別性的單一標(biāo)準(zhǔn)，尤其體現(xiàn)在“識別主體”問題上。所謂識別主體，是指在判斷爭議形象是否可以識別出特定自然人時(shí)，應(yīng)當(dāng)由誰作出判斷？一種常見的觀點(diǎn)是，在判斷肖像是否具有可識別性時(shí)，應(yīng)當(dāng)以社會一般人能否識別作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，即識別主體是社會一般人。也有觀點(diǎn)主張，識別主體應(yīng)當(dāng)是“一定范圍內(nèi)的特定主體”，即肖像權(quán)人自身生活、工作范圍內(nèi)的群體作為識別標(biāo)準(zhǔn)。以上觀點(diǎn)雖有差異，但是它們在識別主體的問題上均采取了單一標(biāo)準(zhǔn)。

只要稍微考慮以下兩種情形，就會發(fā)現(xiàn)單一標(biāo)準(zhǔn)存在一定問題：情形一，原告的肖像被漫畫化，內(nèi)容涉及丑化和侮辱原告；情形二，原告的肖像同樣被漫畫化，不過該漫畫只是用于常見商品的推廣活動。兩種情形均涉及可識別性的判斷問題。假設(shè)原告不是名人，也沒有什么顯著特征，即便采取“一定范圍內(nèi)的特定主體”標(biāo)準(zhǔn)，也不足以識別漫畫是原告。但是，原告本人可以識別出該漫畫就是指向自己，尤其是考慮到該漫畫創(chuàng)作者與自己具有一定的交往乃至過節(jié)，原告更加確信該漫畫就是自己。按照該單一標(biāo)準(zhǔn)，兩種情形中的原告都無法得到救濟(jì)。然而在法感情上，不對情形一中的原告提供救濟(jì)，似乎有違《民法典》人格權(quán)編保護(hù)人格尊嚴(yán)之宗旨。這個(gè)思想實(shí)驗(yàn)初步說明了，肖像權(quán)所要保護(hù)的法益對肖像可識別性的判斷標(biāo)準(zhǔn)有一定的影響，后文將對此予以詳述。

當(dāng)然，不乏論者嘗試對肖像可識別性問題進(jìn)行類型化分析。一種常見的思路是區(qū)分名人和非名人認(rèn)定可識別性。該思路結(jié)合不同案型將抽象的法律標(biāo)準(zhǔn)予以類型化，相比于“綜合判斷法”有所前進(jìn)。但是這一類型化的思路存在兩個(gè)方面的問題。一方面，在自媒體時(shí)代，名人與非名人之間的界限日趨模糊。今日還是默默無聞的某甲，明日可能因MCN公司的包裝推廣而成為“網(wǎng)紅”。在大多數(shù)人看來的不為人知的某乙，可能在某個(gè)特定領(lǐng)域擁有百萬粉絲。另一方面，僅以肖像權(quán)人是否出名為依據(jù)進(jìn)行類型化，忽視了肖像權(quán)保護(hù)的不同法益對可識別性判斷標(biāo)準(zhǔn)的影響。例如，行為人使用生成式人工智能將某丙的真實(shí)肖像動漫化，但是因?yàn)槿斯ぶ悄芗夹g(shù)不成熟，某丙的真實(shí)肖像被丑化為四肢不健全的動漫形象，即便是某丙之親屬、鄰居或同事亦無法識別，此時(shí)若以該照片不具有可識別性為由不予救濟(jì)，那么某丙的尊嚴(yán)利益將會受到嚴(yán)重侵害。

綜上，在肖像的可識別性較少成為爭議焦點(diǎn)時(shí)，“綜合判斷法”為法官的裁判和說理提供了指引。但是，隨著該問題在司法實(shí)踐中的逐漸積累，理論界就不應(yīng)該僅僅滿足于列舉若干參考要素，而是要在總結(jié)涉及肖像可識別性的案件類型的基礎(chǔ)上，對肖像可識別性的問題作出進(jìn)一步的類型化。唯有如此，法律才能在實(shí)踐中“生長”。

二

肖像可識別性判斷標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)方法

在肖像可識別性成為爭議焦點(diǎn)的疑難案件中，裁判者不得不進(jìn)一步追問：肖像的可識別性判斷應(yīng)當(dāng)遵循何種標(biāo)準(zhǔn)？本文嘗試基于法益類型化的方法，建構(gòu)針對不同法益之肖像可識別性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。為此，需要界定肖像權(quán)究竟保護(hù)何種法益。

（一）法益類型化視角下的建構(gòu)路徑

肖像可識別性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是指裁判者在判斷爭議形象是否具備肖像權(quán)意義上的可識別性時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的標(biāo)準(zhǔn)。裁判者在判斷肖像可識別性時(shí)，應(yīng)當(dāng)實(shí)施兩個(gè)步驟的作業(yè)，第一步是明確肖像可識別性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，第二步則是判斷具體個(gè)案是否符合該標(biāo)準(zhǔn)。綜合判斷法實(shí)際上沒有回答肖像的可識別性應(yīng)當(dāng)遵循何種法律標(biāo)準(zhǔn)，其只是列舉了若干參考要素供裁判者進(jìn)行權(quán)衡。也就是說，綜合判斷法始終遵循單一判斷標(biāo)準(zhǔn)，沒有考慮保護(hù)不同法益時(shí)應(yīng)當(dāng)適用不同標(biāo)準(zhǔn)的可能性。例如，在判斷肖像是否具備可識別性時(shí)，首要問題在于確定“識別主體”應(yīng)當(dāng)是誰。這正是肖像可識別性的判斷標(biāo)準(zhǔn)所要回答的核心問題。然而，綜合判斷法往往將識別主體籠統(tǒng)地界定為“社會一般人”或“一定范圍內(nèi)的熟人”。二者是否存在本質(zhì)差別，以及在不同情境下究竟應(yīng)當(dāng)確立何種識別主體，仍有待進(jìn)一步闡明。

肖像可識別性判斷標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)兼顧兩個(gè)層面：一是肖像可識別性標(biāo)準(zhǔn)所要服務(wù)的規(guī)范目的，即肖像權(quán)所要保護(hù)的終局性法益；二是肖像可識別性的判斷標(biāo)準(zhǔn)通常應(yīng)當(dāng)包含的要素。詳言如下：

一方面，建構(gòu)肖像可識別性的判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，需要考慮肖像權(quán)所要保護(hù)的終局性法益。法律解釋的基本前提在于理解法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)與功能。任何法律規(guī)范的設(shè)立，均非偶然，而是立法者基于特定社會關(guān)系的需要，為實(shí)現(xiàn)某種規(guī)范目的而創(chuàng)設(shè)。因而在法律解釋的作業(yè)中，首先需要確定立法者所追求的規(guī)范目的，才能確定實(shí)現(xiàn)規(guī)范目的之適當(dāng)且均衡的法律手段。肖像權(quán)的目的，乃是保護(hù)肖像這一人格要素之上承載的終局性法益。正如程嘯教授所言：“人格利益是人格權(quán)所保護(hù)的內(nèi)容。對于自然人來說，人格權(quán)的最終目的都是維護(hù)人的尊嚴(yán)和自由，但是，不同的人格權(quán)所保護(hù)的具體的人格利益卻是不同的?！笨梢哉f，《民法典》第1018條至第1023條共同服務(wù)于肖像權(quán)所要保護(hù)的終局性法益?！睹穹ǖ洹返?018條第2款對肖像的定義亦不例外，其中“可以被識別的”也應(yīng)當(dāng)契合肖像權(quán)的規(guī)范目的。肖像可識別性的判斷標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)，亦應(yīng)回到肖像權(quán)的規(guī)范目的，即立足于肖像權(quán)所要保護(hù)的法益，根據(jù)法益類型之不同，而適用不同的肖像可識別性判斷標(biāo)準(zhǔn)。

另一方面，建構(gòu)肖像可識別性的判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，還需要明確其通常應(yīng)當(dāng)包含何種要素。結(jié)合理論與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)可知，肖像可識別性的判斷標(biāo)準(zhǔn)通常涉及以下三個(gè)要素：（1）識別主體，即“誰”可以識別出爭議形象為權(quán)利人的肖像。識別主體可能是肖像權(quán)人本人、一定范圍內(nèi)的熟人或者社會一般公眾，對此下文將予以詳細(xì)闡釋。在此需要明確的是，肖像可識別性判斷中的識別主體應(yīng)當(dāng)為“人類”，而非“機(jī)器”。這是因?yàn)椋盒は駲?quán)所要防范的風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)生于肖像信息在社會交往中自由流通的場景，即肖像信息在違背權(quán)利人的意愿而被隨意傳播時(shí)，可能引發(fā)的人格尊嚴(yán)遭到侵害、人格自由發(fā)展受到限制、身份發(fā)生混淆或社會評價(jià)失真等風(fēng)險(xiǎn)。故此，肖像的可識別性應(yīng)當(dāng)以人類識別為準(zhǔn)。與此不同，個(gè)人信息權(quán)益所要防范的風(fēng)險(xiǎn)，乃是個(gè)人信息被大規(guī)模處理后引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)，即信息過度集中造成的、對信息主體的人格權(quán)益以及人身、財(cái)產(chǎn)安全的威脅。這種風(fēng)險(xiǎn)尤其體現(xiàn)在處理者使用信息技術(shù)手段進(jìn)行大數(shù)據(jù)處理的場景中。在這個(gè)意義上，個(gè)人信息的可識別性可以采取機(jī)器識別的方法。（2）識別依據(jù)，即識別主體究竟依據(jù)何種特征來判斷爭議形象是否可識別。肖像的識別依據(jù)呈現(xiàn)出不斷擴(kuò)張的趨勢。早期觀點(diǎn)認(rèn)為肖像僅指自然人的面部特征，不包括其他能夠反映其外部形象的身體特征。但是《民法典》第1018條第2款并未作此限定，不論是面部特征，還是軀干、造型、衣著、發(fā)式、手勢等均可成為識別依據(jù)。（3）肖像可識別性的判斷標(biāo)準(zhǔn)還要界定明確識別程度，即識別需要達(dá)到何種程度才是肖像權(quán)意義上的可識別性。所謂的識別程度，是指識別主體根據(jù)識別依據(jù)在判斷某一爭議形象是否為特定自然人時(shí)，其內(nèi)心在多大程度上予以確信。在不同情境中，爭議形象的可識別性呈現(xiàn)出明顯差異：有時(shí)識別主體可以一眼確認(rèn)該形象必然對應(yīng)某特定自然人，無需任何比對即可直接聯(lián)想到該人；有時(shí)識別主體僅能產(chǎn)生懷疑，認(rèn)為“可能是某人，也可能不是”，缺乏輔助手段便無法做出確定判斷；而在可識別性最低的情形中，即便識別主體手持特定自然人的真實(shí)照片進(jìn)行比對，仍無法得出該爭議形象與該自然人相同的結(jié)論。建構(gòu)肖像可識別性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，需要明確識別需達(dá)到何種程度。

綜上所述，基于法益類型建構(gòu)肖像可識別性判斷標(biāo)準(zhǔn)，其實(shí)質(zhì)是：根據(jù)肖像權(quán)所要保護(hù)的終局性法益之不同，針對識別主體、識別依據(jù)和識別程度進(jìn)行一一界定，建構(gòu)出契合不同法益保護(hù)需求的肖像可識別性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（二）肖像權(quán)保護(hù)的法益類型

在大多數(shù)肖像權(quán)糾紛案件中，裁判者沒有必要深入檢討肖像權(quán)所要保護(hù)的法益為何，但是在疑難案件（hard case）中，在判斷系爭行為是否侵害肖像權(quán)時(shí)，則應(yīng)當(dāng)回到肖像權(quán)所要保護(hù)的終局性利益。肖像權(quán)所要保護(hù)的法益，通常被籠統(tǒng)概括為精神性利益和財(cái)產(chǎn)性利益。本文嘗試依據(jù)距離內(nèi)心感受的遠(yuǎn)近將肖像權(quán)所要保護(hù)的法益進(jìn)一步區(qū)分為尊嚴(yán)利益、同一性利益和財(cái)產(chǎn)性利益三類。

1.尊嚴(yán)利益

《民法典》第1019條規(guī)定：“任何組織或者個(gè)人不得以丑化、污損?！确绞角趾λ说男は駲?quán)?！备鶕?jù)這一規(guī)定，丑化或者污損肖像的行為，構(gòu)成了對肖像權(quán)人的尊嚴(yán)利益的侵害，因而構(gòu)成對肖像權(quán)的侵害行為。肖像具有標(biāo)表功能，肖像代表權(quán)利人之人格，對肖像的丑化、污損，就是對權(quán)利人的尊嚴(yán)進(jìn)行貶損，侵害了肖像權(quán)人的尊嚴(yán)利益。對此，《民法典》編纂工作人員撰寫的釋義中明確指出：“肖像權(quán)涉及肖像權(quán)人的人格尊嚴(yán)，是具有極強(qiáng)精神屬性的權(quán)利，以丑化、污損……等方式侵害他人的肖像權(quán)，都有可能對肖像權(quán)人的精神造成嚴(yán)重?fù)p害，必須禁止。”除此之外，有的學(xué)者提出，在他人肖像上打叉或添畫胡須、痣、癤、眼鏡等，或焚燒、撕扯、倒掛他人的肖像等行為，損害了肖像權(quán)人在公眾中的良好形象，影響了公眾對其的良好社會評價(jià)，該行為同時(shí)侵害了他人的肖像權(quán)和名譽(yù)權(quán)。這一觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上建立在肖像權(quán)保護(hù)尊嚴(yán)利益的基礎(chǔ)上。有的論者主張，丑化、污損他人肖像并未妨礙肖像的同一性，難以構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為侵害一般人格權(quán)。這一觀點(diǎn)恐怕忽視了肖像權(quán)對尊嚴(yán)利益的保護(hù)。依體系解釋之方法，《民法典》第109條規(guī)定“自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)”，緊隨其后的第110條規(guī)定了各項(xiàng)具體人格權(quán)，這一體系安排表明具體人格權(quán)乃是人身自由與人格尊嚴(yán)的具體化。《民法典》第990條第2款規(guī)定“除前款規(guī)定的人格權(quán)外，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益”，亦表明了“前款規(guī)定的人格權(quán)”，即肖像權(quán)等具體人格權(quán)，乃是基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的人格權(quán)益。故此，肖像權(quán)實(shí)際上是人格尊嚴(yán)之具體化，因而具備保護(hù)尊嚴(yán)利益之功能。

在司法實(shí)踐中，著名的“冰心合影案”也凸顯肖像權(quán)對尊嚴(yán)利益的保護(hù)。在該案中，被告利用原告與冰心的合影照片，經(jīng)電腦技術(shù)將合影照片中原告軀體部分影像保留，頭部影像更換成被告的頭部影像，形成被告與冰心的合影照片，該照片被用于著作出版。原告主張其肖像權(quán)遭受侵害。二審法院均支持了原告的訴訟請求，其中二審法院的裁判理由是“維護(hù)肖像完整權(quán)，自然人對自己的肖像有維護(hù)完整性的權(quán)利，有權(quán)禁止他人非法毀損，維護(hù)自己的尊嚴(yán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)?！北M管法院提到了維護(hù)肖像完整權(quán)，但是不能簡單地將破壞、毀損肖像的行為都認(rèn)定為侵害了肖像權(quán)，否則諸如保管不善等任何因過失毀損肖像載體的行為都將被認(rèn)定為侵害肖像權(quán)。在該案中，法院之所以要保護(hù)“肖像完整權(quán)”，其終局性理由是：“在中華文化傳統(tǒng)中，社會公眾一般比較重視照片中自身影像的完整性，特別是將頭部與軀干視為一個(gè)整體，不可分離，尤其忌諱將已成影像中的頭部從軀干上人為地去除?！备鶕?jù)這一觀念，破壞肖像完整性的行為，具有貶損肖像所代表的人格的含義。法院所要保護(hù)的“肖像完整權(quán)”實(shí)質(zhì)上是肖像所代表的尊嚴(yán)利益。

值得討論的是，是否可以將“維護(hù)肖像的完整權(quán)”單獨(dú)作為肖像權(quán)所要保護(hù)的法益？這個(gè)問題隨著人工智能的發(fā)展而日益突出。有的判決書認(rèn)為，“被告將原告視頻中的形象‘換臉’后上架供其注冊用戶換臉使用，破壞了原告肖像的完整性”，并且據(jù)此認(rèn)定為對肖像權(quán)的侵害。這一觀點(diǎn)有待商榷，肖像權(quán)的法律權(quán)能不應(yīng)包括“肖像完整權(quán)”。“冰心合影案”雖然提到了維護(hù)肖像完整權(quán)，但是維護(hù)肖像完整權(quán)的目的是保護(hù)尊嚴(yán)利益。在二十余年前，“將影像中的頭部從軀干上人為地去除”被認(rèn)定為觸犯了忌諱，因此侵害了權(quán)利人之尊嚴(yán)利益。但是，在美圖秀秀、PS以及AI換臉軟件等新興技術(shù)廣泛運(yùn)用的今天，換臉行為不宜再像過去一樣被認(rèn)定為觸犯了忌諱，從而構(gòu)成對尊嚴(yán)利益的侵害。故此，純粹的破壞肖像完整性不足以構(gòu)成對肖像權(quán)的侵害，只有在破壞行為具有貶損權(quán)利人之尊嚴(yán)利益的前提下，才能被認(rèn)定為侵害肖像權(quán)。

2.同一性利益

肖像作為人格的外在表征，具有顯著的標(biāo)表功能，其與權(quán)利人之人格之間存在穩(wěn)定的聯(lián)系。權(quán)利人之肖像一旦被置于特定的社會語境中，往往會被解讀為其本人持有某種觀點(diǎn)、立場或品味。可以說，肖像就代表了一個(gè)人的人格形象?；诖耍少x予自然人對其肖像一定的自主控制權(quán)，使其能夠?qū)徤鳑Q定在何種語境下允許其肖像被使用。倘若他人未經(jīng)同意將權(quán)利人肖像置入某一語境，則可能導(dǎo)致社會公眾基于該語境誤將特定觀點(diǎn)、立場或品味歸屬于權(quán)利人，引發(fā)“歸屬混淆”（Zuordnungsverwirrung），進(jìn)而侵害權(quán)利人之人格同一性利益。同一性利益與上文提到的尊嚴(yán)利益有所不同。尊嚴(yán)利益是人之為人享有的最為基本的人格利益，其保護(hù)的是肖像權(quán)人的人格不受貶損的法益；對尊嚴(yán)利益的侵害方式表現(xiàn)為丑化、污損肖像。而同一性利益是指肖像與其主體具有形象同一性的利益，對同一性利益的侵害方式不一定是丑化、污損肖像，更加常見的是未經(jīng)同意將肖像用于陌生語境中，從而使他人對肖像權(quán)人產(chǎn)生人格形象的誤解或混淆。例如，在某大學(xué)的學(xué)術(shù)研討會上，組織方未經(jīng)許可，把一位教授的照片放在會議宣傳海報(bào)上，并配上“××倡議”的字樣。該教授從未公開表態(tài)過相關(guān)立場，但由于肖像與標(biāo)語同時(shí)出現(xiàn)，社會公眾會自然將這種觀點(diǎn)“歸屬”到該教授本人身上。因而這一行為侵害了權(quán)利人肖像的同一性利益。

《民法典》第1019條第1款第1句規(guī)定“任何組織或者個(gè)人不得以……利用信息技術(shù)手段偽造等方式侵害他人的肖像權(quán)”。從歷史解釋的角度來看，該規(guī)定旨在保護(hù)同一性利益。隨著現(xiàn)代信息科技的迅速發(fā)展，特別是語音合成、人臉替換、視頻生成等人工智能技術(shù)的興起，“深度偽造”（deepfake）技術(shù)使得“眼見為實(shí)”“有圖有真相”的觀念不再可靠，社會公眾在網(wǎng)絡(luò)中所見所聞往往可能完全虛構(gòu)。深度偽造技術(shù)使得肖像權(quán)所保護(hù)的同一性利益面臨前所未有的威脅。在輕微的違法行為中，行為人利用深度偽造技術(shù)將人工合成的虛構(gòu)音頻嵌入肖像權(quán)人的演講視頻，使觀眾誤以為其發(fā)表了相關(guān)言論，而這些言論可能嚴(yán)重違背其真實(shí)立場或觀點(diǎn)。此類行為侵害了肖像權(quán)人的同一性利益。在嚴(yán)重的違法行為中，不法分子可能利用深度偽造技術(shù)生成虛假的色情視頻，例如將明星的面部替換至色情演員的身體上。此類行為不僅侵害了同一性利益，同時(shí)嚴(yán)重侵害了尊嚴(yán)利益。《民法典》編纂過程中，有的單位提出：“利用信息技術(shù)手段‘深度偽造’他人的肖像、聲音，不僅侵害自然人的人格權(quán)益，嚴(yán)重的還可能造成惡劣的社會影響，危害國家安全和社會公共利益，建議法律對深度偽造技術(shù)帶來的‘換臉’等問題予以回應(yīng)?！比珖嗣翊泶髸椃ê头晌瘑T會經(jīng)研究，建議采納這一意見。故此，《民法典》第1019條第1款第1句規(guī)定，任何組織或者個(gè)人不得利用信息技術(shù)手段偽造等方式侵害他人的肖像權(quán)，該規(guī)定所要保護(hù)的，正是肖像權(quán)人的同一性利益。

當(dāng)然，肖像權(quán)保護(hù)同一性利益并非《民法典》第1019條第1款第1句所創(chuàng)。在“葉璇案”中，法院提到“這里所說的形象，是指原形人相貌綜合特征給他人形成的、能引起一般人產(chǎn)生與原形人有關(guān)的思想或感情活動的視覺效果”。法院認(rèn)為，被告使用的照片只顯示了原告的鼻子和嘴等部分面部特征，該照片不是法律意義上的肖像。這是因?yàn)椋撜掌炔荒芊从程囟ㄈ讼嗝驳木C合特征，也“不能引起一般人產(chǎn)生與特定人有關(guān)的思想或感情活動”。其中第一個(gè)理由指向的是爭議照片與權(quán)利人肖像的客觀相似性，而第二個(gè)理由則指向了肖像權(quán)的保護(hù)目的，即肖像權(quán)旨在保護(hù)社會公眾產(chǎn)生的、與特定人有關(guān)的思想或感情活動。在德國法中，肖像權(quán)之所以受到法律保護(hù)，是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中存在“將一個(gè)人在特定情境中的形象與其本人相剝離，并在任何時(shí)候向無法預(yù)測的人群加以復(fù)制，以及隨著情境的變化改變圖像表達(dá)的意義的可能性?！鄙鲜霭咐刑岬降男は窨梢砸鹕鐣婈P(guān)于特定人的思想或感情活動，就是肖像所具有的同一性利益的具體表現(xiàn)。

3.財(cái)產(chǎn)性利益

在人格權(quán)的“一元保護(hù)模式”下，肖像權(quán)等特殊人格權(quán)既保護(hù)精神利益，也保護(hù)財(cái)產(chǎn)性利益。肖像之所以具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，源于其所承載的人格形象本身具有獨(dú)特的商業(yè)吸引力。尤其是明星的肖像能夠引發(fā)社會公眾的關(guān)注，從而推動相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)的消費(fèi)。正因如此，法律將肖像所產(chǎn)生的注意力效應(yīng)及其所轉(zhuǎn)化的經(jīng)濟(jì)利益，歸屬于肖像權(quán)人所有。他人若未經(jīng)許可擅自使用他人肖像，即是在攫取原本應(yīng)當(dāng)由肖像權(quán)人享有的財(cái)產(chǎn)性利益，因而構(gòu)成對肖像權(quán)的侵害。

對于肖像權(quán)所要保護(hù)的財(cái)產(chǎn)性利益，需要注意的是：一方面，該財(cái)產(chǎn)性利益，不同于尊嚴(yán)利益、同一性利益。他人未經(jīng)同意使用明星肖像用于正面產(chǎn)品的廣告代言，并不會侵害肖像權(quán)人的尊嚴(yán)利益。盡管該廣告代言可能因不符合肖像權(quán)人的觀念或者品味而侵害同一性利益，并且可能造成一定的精神痛苦，但不會直接剝奪本該歸屬于肖像權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益。美國法直接區(qū)分了公開權(quán)和隱私權(quán)，其中公開權(quán)之所以應(yīng)受保障，乃在激勵個(gè)人投資，收取其努力的回報(bào)，而與個(gè)人情感的保護(hù)幾乎沒有關(guān)聯(lián)。另一方面，該財(cái)產(chǎn)性利益應(yīng)當(dāng)來自肖像所具備的吸引注意力的功能，而非肖像作為原始數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)價(jià)值。后者應(yīng)當(dāng)納入個(gè)人信息權(quán)益或者數(shù)據(jù)來源者權(quán)中進(jìn)行保護(hù)。例如，有的企業(yè)未經(jīng)授權(quán)將原告發(fā)布的國風(fēng)視頻進(jìn)行“去面部特征”的預(yù)處理，再制作成視頻模板，供消費(fèi)者替換為自己的面部特征，從而生成新的國風(fēng)視頻。該預(yù)處理行為是侵害肖像權(quán)，還是侵害個(gè)人信息權(quán)益？又如，有的企業(yè)未經(jīng)自然人同意，使用自然人的肖像視頻訓(xùn)練“數(shù)字人”產(chǎn)品，提供給消費(fèi)者自主生成口播特定內(nèi)容的“數(shù)字人”視頻。假設(shè)數(shù)字人產(chǎn)品不具有可識別性，該企業(yè)未經(jīng)同意使用肖像視頻進(jìn)行訓(xùn)練的行為，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為侵害肖像權(quán)，還是侵害個(gè)人信息權(quán)益？對此，本文主張以上訓(xùn)練行為侵害的是個(gè)人信息權(quán)益或者數(shù)據(jù)來源者權(quán)利，而非肖像權(quán)。這是因?yàn)椋盒は駲?quán)的財(cái)產(chǎn)性利益，應(yīng)當(dāng)來自肖像所具備的吸引注意力的能力。但在以上案型中，訓(xùn)練行為并非利用肖像獲取注意力進(jìn)而盈利，而是將肖像作為數(shù)據(jù)進(jìn)行訓(xùn)練，故此，該行為并未攫取本該歸屬于肖像權(quán)人的財(cái)產(chǎn)性利益。

綜上，肖像權(quán)保護(hù)的法益可以進(jìn)一步細(xì)分為尊嚴(yán)利益、同一性利益和財(cái)產(chǎn)性利益。當(dāng)然，上述法益之間具有彼此牽連、相互交叉的關(guān)系。一項(xiàng)加害行為可能同時(shí)侵害多種法益。如未經(jīng)同意將肖像用于廣告代言，既在該肖像與某種商品之間建立聯(lián)系，使人誤以為肖像權(quán)人使用、欣賞或喜歡該項(xiàng)商品，侵害了同一性利益；也褯奪了本來應(yīng)當(dāng)歸屬于肖像權(quán)人的財(cái)產(chǎn)性利益。又如，將某一明星的肖像替換到色情作品中，亦同時(shí)侵害了尊嚴(yán)利益和同一性利益。

三

肖像可識別性判斷標(biāo)準(zhǔn)的具體展開

肖像權(quán)所要保護(hù)的法益包括尊嚴(yán)利益、同一性利益和財(cái)產(chǎn)性利益。在肖像可識別性成為爭議焦點(diǎn)的疑難案件中，裁判者需要回顧肖像權(quán)所要保護(hù)的終局性法益，根據(jù)法益類型之不同，適用不同的肖像可識別性判斷標(biāo)準(zhǔn)。唯有如此，方可最大限度地實(shí)現(xiàn)肖像權(quán)的規(guī)范目的。

（一）保護(hù)尊嚴(yán)利益之肖像可識別性判斷標(biāo)準(zhǔn)

肖像權(quán)所要保護(hù)的法益，首先是尊嚴(yán)利益。肖像代表人格，丑化、污損肖像，就是侵害肖像權(quán)人的尊嚴(yán)利益。他人通過丑化、污損肖像或其他方式貶損尊嚴(yán)利益時(shí)，肖像的可識別性應(yīng)當(dāng)采取“本人識別”標(biāo)準(zhǔn)。詳言之，識別主體應(yīng)當(dāng)為肖像權(quán)人本人，只要肖像權(quán)人本人識別，即便他人無法識別，亦可認(rèn)定為具有可識別性；識別依據(jù)應(yīng)當(dāng)僅限于肖像權(quán)人的面部特征或者其他身體特征，不得擴(kuò)張至肖像權(quán)人的妝造、服飾或者剪影等，即一個(gè)人不能因?yàn)樽约簯T用的妝造被人丑化而主張肖像權(quán)受到侵害；而識別程度則應(yīng)當(dāng)采取最為嚴(yán)格的、百分之百確信爭議形象是肖像權(quán)人的程度。

上文提到，“冰心合影案”實(shí)際上保護(hù)了肖像權(quán)背后的尊嚴(yán)利益。二審法院之所以認(rèn)定被告實(shí)施的“換頭”行為侵害了肖像權(quán)，是因?yàn)樵谥腥A文化傳統(tǒng)中，社會公眾一般比較重視照片中自身影像的完整性，尤其忌諱將影像中的頭部從軀干上人為地去除，因此被告實(shí)施的行為因?yàn)橛|犯忌諱而被認(rèn)定為侵害了肖像權(quán)。這個(gè)裁判理由實(shí)際上保護(hù)了肖像權(quán)背后的尊嚴(yán)利益。但是，該案判決書沒有檢討案涉爭議形象，即原告的軀干與被告的頭部組合成的照片，是否具有肖像可識別性。通常而言，除非原告的軀干具有顯著特征，否則常人難以根據(jù)案涉爭議形象識別出原告。事實(shí)上，二審法官在評論該案件時(shí)，明確指出：“肖像最基本的功能是識別功能，一審法院將不具有識別特征的軀干作為肖像歸類于法律保護(hù)的范疇，顯然在語義上存在邏輯錯(cuò)誤?！?/p>

問題在于，倘若“冰心合影案”中的爭議形象真的不具有可識別性，任何主體均無法從爭議形象中識別出原告，那么該案二審何以判決被告行為侵害了原告肖像權(quán)？在本文看來，二審法院實(shí)質(zhì)上采取了一個(gè)不同于一審法院的可識別性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即“本人識別”的標(biāo)準(zhǔn)。若是采取“他人識別”的標(biāo)準(zhǔn)，那原告的軀干的確不具有可識別性；相反，若是采取“本人識別”的標(biāo)準(zhǔn)，則原告可以識別出案涉合影中的軀干為其本人。在“冰心合影案”中，盡管他人無法識別案涉合影照片中的軀干為原告，但是原告本人可以識別。故此，“冰心合影案”保護(hù)的是肖像權(quán)背后的尊嚴(yán)利益，而該案采取的肖像可識別性的判斷標(biāo)準(zhǔn)則是“本人識別”的標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)本人識別的標(biāo)準(zhǔn)，若是他人侵害肖像權(quán)的行為觸及尊嚴(yán)利益，則只要本人可以識別爭議形象系肖像權(quán)人即可。在一則案例中，被告未經(jīng)原告同意，使用人工智能將原告肖像丑化為一幅四肢殘缺的三維卡通圖像。法院認(rèn)定該圖像不具有可識別性。本文認(rèn)為，盡管他人難以根據(jù)爭議形象識別出原告，但是由于被告系將爭議形象單獨(dú)發(fā)送給原告，并且該爭議形象的構(gòu)圖、服飾與原告肖像相似，因而原告可以識別出爭議形象系其本人。鑒于被告侵害肖像權(quán)的行為觸及尊嚴(yán)利益，故此應(yīng)當(dāng)根據(jù)本人識別的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定該爭議形象具有可識別性。

（二）保護(hù)同一性利益之肖像可識別性判斷標(biāo)準(zhǔn)

肖像權(quán)保護(hù)同一性利益。肖像代表人格，某一肖像出現(xiàn)在特定語境中，就意味著肖像權(quán)人持有某種觀點(diǎn)、立場或者品味。然而肖像權(quán)人可能并無此觀念。因此行為人未經(jīng)同意將肖像用于某一場景侵害了肖像權(quán)人的同一性利益。于此場景，肖像的可識別性應(yīng)當(dāng)采取一定范圍內(nèi)的熟人確信識別的標(biāo)準(zhǔn)。對此，需要說明的是：

其一，識別主體應(yīng)當(dāng)是一定范圍內(nèi)的熟人。在被告行為可能侵害同一性利益的場景中，原告擔(dān)心的是將不恰當(dāng)?shù)挠^念歸之于原告，產(chǎn)生歸屬混淆，進(jìn)而侵害同一性利益。這種歸屬混淆的不利后果只可能發(fā)生在認(rèn)識原告的社交圈子中。陌生人本就不知道其觀念為何，甚至不會形成與原告有關(guān)的思想或感情活動，因此這些人是否可以識別原告，實(shí)則無關(guān)緊要。當(dāng)然，一定范圍內(nèi)的熟人可多可少。對于名人來講，認(rèn)識他的人范圍廣泛，因此其更容易被識別，識別主體實(shí)際上等同于社會一般人；而對于非名人來講，可能只有其親屬、鄰居、朋友或者同事屬于熟人的范疇，識別主體應(yīng)當(dāng)以此為限。例如，某醫(yī)院刊登的醫(yī)療廣告圖案中，包含一名醫(yī)生的正面形象和一名男性患者的側(cè)身背影，原告提供三名證人出庭作證，證明同村人可以通過該側(cè)身背影識別出系原告本人；加之廣告內(nèi)容涉及男科疾病，可能會使他人誤以為原告患有相關(guān)疾病。故此，二審法院認(rèn)定該廣告圖案具有可識別性。

其二，識別程度應(yīng)當(dāng)達(dá)到確信識別的程度，即達(dá)到“爭議形象只能是權(quán)利人”，而不能僅僅停留在“爭議形象可能是權(quán)利人，也可能是其他人”的層次。原告主張爭議形象具有可識別性時(shí)，其應(yīng)當(dāng)通過提交本人的真實(shí)肖像，以及一定范圍內(nèi)的熟人認(rèn)為爭議形象具有可識別性的證言證詞等證據(jù)材料，使法官確信爭議形象只可能是原告。倘若法官的心證程度停留在“爭議形象可能是權(quán)利人，也可能是其他人”，那么就不足以認(rèn)定爭議形象具有可識別性。例如，在“趙本山案”中，卡通人物形象以該特殊識別性為特征，并且配上了“您有才”及“咱不差錢”等趙本山在春節(jié)文藝晚會上小品節(jié)目的經(jīng)典臺詞作為旁白，使一定范圍內(nèi)的熟人認(rèn)為“那只能是趙本山”，因此該卡通形象具有可識別性。與此相反，在“喬丹案”中，喬丹商標(biāo)之所以不具有肖像可識別性，是因?yàn)榧幢闩渖稀皢痰ぁ钡闹凶g名，充其量只能形成該商標(biāo)中的黑色人形剪影“既有可能是邁克爾·喬丹，也有可能是其他黑人籃球明星喬丹”的心證程度，而無法形成“那只能是邁克爾·喬丹”的心證程度。

被告在抗辯過程中只要提交證據(jù)拉低心證程度，使法官無法形成“爭議形象只能是權(quán)利人”，只能形成“可能是權(quán)利人，也可能是其他人”的程度即可，而不必達(dá)到“不可能是權(quán)利人”的程度。故此，被告的抗辯方法，不應(yīng)該是在原告提供的真實(shí)肖像和爭議形象之間“找不同”，而是提供更多的其他主體的肖像，向法官證明“爭議形象可能是權(quán)利人，也可能是其他人”。事實(shí)上，在刑事偵查中，為了確保被害人、證人等辨認(rèn)人在偵查辨認(rèn)時(shí)不受偏見或者先入為主的觀念的影響，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第260條第1款規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將辨認(rèn)對象混雜在特征相類似的其他對象中，不得在辨認(rèn)前向辨認(rèn)人展示辨認(rèn)對象及其影像資料，不得給辨認(rèn)人任何暗示。同樣，裁判者在判斷爭議形象是否具有可識別性時(shí)，也不能僅僅對照肖像權(quán)人提供的真實(shí)肖像進(jìn)行對比，還要考慮“陪襯對象”。倘若爭議形象既有部分特征與肖像權(quán)人相似，又有部分特征與陪襯對象相似，那么就無法形成“爭議形象只能是權(quán)利人”的確信，不能認(rèn)定爭議形象具有可識別性。例如，在制作數(shù)字人產(chǎn)品的過程中，雖然行為人使用了肖像權(quán)人錄制的肖像視頻提取面部特征，但是在3D建模階段使用了基于AI的融合算法（如生成對抗網(wǎng)絡(luò)），替換或者融合了多個(gè)肖像視頻中的面部特征，最終生成了含有全新面部形象的數(shù)字人產(chǎn)品。該數(shù)字人產(chǎn)品可能有部分特征與肖像權(quán)人相似，但是其他特征則與其他人相似。于此情形，只要裁判者無法形成“爭議形象只能是權(quán)利人”的心證，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該數(shù)字人產(chǎn)品不具有可識別性。

（三）保護(hù)財(cái)產(chǎn)性利益之肖像可識別性判斷標(biāo)準(zhǔn)

肖像權(quán)保護(hù)肖像承載的財(cái)產(chǎn)性利益。若是未經(jīng)同意使用權(quán)利人的真實(shí)肖像獲取財(cái)產(chǎn)性利益，則無檢討可識別性的必要。只有在被告未經(jīng)同意使用去面部特征的形象獲取財(cái)產(chǎn)性利益時(shí)，才有必要檢討該爭議形象是否具有可識別性。于此場景，肖像可識別性應(yīng)當(dāng)采取社會公眾一眼即可識別的標(biāo)準(zhǔn)。

之所以采取這一標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)樾は竦呢?cái)產(chǎn)價(jià)值源自其吸引社會公眾注意力的能力。在傳統(tǒng)的品牌代言、廣告宣傳等商業(yè)活動中，使用某一名人的肖像，可以借助該名人的影響力和粉絲基礎(chǔ)，迅速擴(kuò)大某一品牌或者商品的知名度。而在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中，肖像同樣通過吸引注意力獲得財(cái)產(chǎn)性利益，并且不再僅限于傳統(tǒng)意義上的影視明星的肖像，也可能是依靠外貌特征、個(gè)性標(biāo)簽或獨(dú)特風(fēng)格而走紅的網(wǎng)絡(luò)紅人的肖像。因此，只有當(dāng)社會公眾能夠一眼就認(rèn)出爭議形象所指向的正是特定權(quán)利人，才能說明該形象正在利用權(quán)利人的個(gè)人特質(zhì)吸引社會公眾的注意力，進(jìn)而轉(zhuǎn)化為財(cái)產(chǎn)性利益。反之，如果公眾無法在第一眼就明確識別出權(quán)利人，則不足以認(rèn)定爭議形象滿足財(cái)產(chǎn)性利益保護(hù)下的肖像可識別性判斷標(biāo)準(zhǔn)。

事實(shí)上，保護(hù)財(cái)產(chǎn)性利益之肖像可識別性判斷標(biāo)準(zhǔn)，在邏輯結(jié)構(gòu)上與商標(biāo)法中關(guān)于相似性的判斷標(biāo)準(zhǔn)具有高度一致性，均強(qiáng)調(diào)社會公眾基于直觀印象的可識別性。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定，認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似時(shí)，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行商標(biāo)的整體比對和主要部分的比對，即所謂的“隔離比對法”或“隔離觀察法”。之所以采取隔離比對法，是因?yàn)橄M(fèi)者不會將商標(biāo)放在一起進(jìn)行比較，而是在商店看到侵權(quán)商標(biāo)后，錯(cuò)誤地將帶有侵權(quán)商標(biāo)的商品當(dāng)作他真正想買的商品。同樣，在未經(jīng)同意使用去面部特征的爭議形象的場景中，只有相關(guān)消費(fèi)者在未進(jìn)行對比的情況下，就將爭議形象誤認(rèn)作權(quán)利人時(shí)，方可認(rèn)定被告使用爭議形象的行為攫取了本應(yīng)歸屬于權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)性利益。例如在一個(gè)德國判例中，一則電臺廣告使用了模仿著名演員和作家海因茨·埃爾哈特（Heinz Erhardt）的聲音，還使用了專屬于埃爾哈特的詞句來為某產(chǎn)品做廣告。漢堡上訴法院（OLG Hamburg）認(rèn)為：“此案中人格權(quán)的受侵害程度并不亞于肖像和姓名的使用。不論聽眾是否能識別出聲音模仿，對于任何聽到廣播廣告的聽眾來說，都會生動地回憶起他的藝術(shù)人格。事實(shí)上，這種回憶效果正是廣告追求的目的所在，即借此達(dá)到吸引注意力的效果?！痹谶@個(gè)案件中，電臺廣告使用的聲音使德國的社會公眾“一聽就知道那是埃爾哈特”，從而吸引了社會公眾的注意力，因此符合保護(hù)財(cái)產(chǎn)性利益之肖像可識別性判斷標(biāo)準(zhǔn)。作為反例，在“數(shù)字人案”中，被告生成的數(shù)字人產(chǎn)品并不足以使社會公眾立即識別出該形象與權(quán)利人之間的對應(yīng)關(guān)系。換言之，社會公眾之所以關(guān)注該數(shù)字人產(chǎn)品，并非因?yàn)槠潴w現(xiàn)了權(quán)利人的個(gè)體特質(zhì)，而可能是出于對該數(shù)字人產(chǎn)品的新穎性、技術(shù)感或其他獨(dú)立吸引力的興趣。因此，該類產(chǎn)品不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為滿足保護(hù)財(cái)產(chǎn)性利益之肖像可識別性判斷標(biāo)準(zhǔn)。又如，被告商戶在網(wǎng)絡(luò)平臺上發(fā)布了一幅女子佩戴口罩的照片，并將其用于相關(guān)商品的廣告宣傳。法院雖承認(rèn)爭議照片存在一定程度的面部遮擋，但經(jīng)與原告的原始照片比對后，認(rèn)定二者構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。據(jù)此，法院認(rèn)為爭議照片具有可識別性。本文認(rèn)為，該案法院的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)尚有商榷之處。該案實(shí)質(zhì)上涉及肖像財(cái)產(chǎn)性利益的保護(hù)，而在此類案件中，肖像可識別性應(yīng)當(dāng)采取社會公眾一眼即可識別的標(biāo)準(zhǔn)。然而，爭議照片中的女子佩戴了口罩并且不是知名人物，其形象并不足以使社會公眾一眼即可辨識為特定主體，顯然難以滿足前述肖像可識別性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（四）肖像可識別性的多元化判斷標(biāo)準(zhǔn)體系

肖像權(quán)保護(hù)的法益具有多元性，這一特征決定了肖像可識別性的判斷標(biāo)準(zhǔn)亦不宜拘泥于單一標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)被建構(gòu)為一個(gè)多元化的標(biāo)準(zhǔn)體系：（1）在尊嚴(yán)利益保護(hù)層面，肖像可識別性的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)相對寬松。只要肖像權(quán)人本人可以識別出被丑化、污損的爭議形象系其肖像，即可滿足肖像可識別性的要求。然而，鑒于該層面所要保護(hù)的是尊嚴(yán)利益，識別依據(jù)原則上應(yīng)限于肖像權(quán)人的身體特征，而不宜擴(kuò)張至非身體特征。（2）在同一性利益保護(hù)層面，肖像可識別性的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)相對嚴(yán)格。識別主體應(yīng)當(dāng)限定為一定范圍內(nèi)與肖像權(quán)人存在穩(wěn)定交往關(guān)系的熟人群體；識別依據(jù)不僅包括身體特征，還可以涵蓋與肖像權(quán)人具有穩(wěn)定聯(lián)系的非身體特征；識別程度應(yīng)當(dāng)達(dá)到完全確信爭議形象是肖像權(quán)人的層次。（3）在財(cái)產(chǎn)性利益保護(hù)層面，肖像可識別性的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)最為嚴(yán)格，須達(dá)到社會一般人能夠憑直觀印象一眼認(rèn)出爭議形象所指向的特定身份的程度。

肖像可識別性的多元化判斷標(biāo)準(zhǔn)體系的合理性，在于其系以肖像權(quán)所欲保護(hù)的不同類型法益及其位階差異為基礎(chǔ)而建構(gòu)，從而實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)與判斷標(biāo)準(zhǔn)之間的對應(yīng)關(guān)系。尊嚴(yán)利益最具保護(hù)價(jià)值，因而肖像可識別性的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)最為寬松，以便盡可能將爭議形象被丑化、污損的案件納入肖像權(quán)的救濟(jì)范圍。盡管肖像所承載的財(cái)產(chǎn)性利益應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，但行為人的一般行為自由亦有保護(hù)價(jià)值，因此肖像可識別性的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)最為嚴(yán)格，以避免肖像權(quán)對他人行為自由產(chǎn)生過度干涉。

當(dāng)然，肖像權(quán)所欲保護(hù)的各類終局性法益之間存在交織和重疊，一個(gè)侵權(quán)行為往往同時(shí)指向數(shù)個(gè)終局性法益。在此情況下，肖像可識別性的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)采取如下思路：首先，《民法典》第1019條第1款的規(guī)定已經(jīng)涵蓋了肖像權(quán)所欲保護(hù)的終局性法益，因而在簡單案件（easy case）中，裁判者不需要檢討被告行為具體侵害了哪一項(xiàng)法益，只需確認(rèn)被告行為違反了《民法典》第1019條第1款，即可認(rèn)定其侵害了肖像權(quán)。但是，在疑難案件中，尤其是在肖像可識別性成為爭議焦點(diǎn)的案件中，裁判者有必要回溯至肖像權(quán)的規(guī)范目的，通過目的解釋的方法，界定肖像可識別性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。其次，尊嚴(yán)利益、同一性利益和財(cái)產(chǎn)性利益均是肖像權(quán)所要保護(hù)的終局性法益，無論被告行為侵害其中何種法益，均可構(gòu)成對肖像權(quán)的侵害。由此，在一個(gè)行為同時(shí)涉及數(shù)個(gè)法益的場景中，可以優(yōu)先適用較為寬松的可識別性判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如，在“AI換臉案”中，運(yùn)營商未經(jīng)同意發(fā)布去面部特征的換臉模板，該行為既可能侵害同一性利益，也可能侵害財(cái)產(chǎn)性利益。由于保護(hù)同一性利益的可識別性判斷標(biāo)準(zhǔn)寬于保護(hù)財(cái)產(chǎn)性利益的標(biāo)準(zhǔn)，故此裁判者只要認(rèn)定前一標(biāo)準(zhǔn)得到滿足，即可認(rèn)定爭議形象具有肖像可識別性。最后，倘若爭議形象滿足侵害較為寬松的肖像可識別性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不滿足最為嚴(yán)格的判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么原告有權(quán)主張的損害賠償項(xiàng)目將受到一定的影響。詳言之，被告未經(jīng)同意使用的爭議形象可能滿足了本人識別或一定范圍內(nèi)的熟人可以識別的標(biāo)準(zhǔn)，但是無法滿足社會公眾一眼即可識別的標(biāo)準(zhǔn)，因此被告使用爭議形象的行為可以被認(rèn)定為侵害了肖像權(quán)所欲保護(hù)的尊嚴(yán)利益或者同一性利益，但是難以認(rèn)定為侵害了財(cái)產(chǎn)性利益。這是因?yàn)?，爭議形象沒有達(dá)到社會公眾一眼即可識別的程度，因此該爭議形象難謂褯奪了本應(yīng)歸屬于肖像權(quán)人的財(cái)產(chǎn)性利益。于此場合，原告固然可以主張其肖像權(quán)遭受了侵害，也可以主張精神損害賠償請求權(quán)，但是不得主張基于肖像權(quán)侵害而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)損害賠償請求權(quán)，如肖像的許可使用費(fèi)等。

結(jié)語

肖像可識別性要件發(fā)揮作用的場景，主要是去面部特征的爭議形象引發(fā)的肖像權(quán)糾紛。由于人工智能的迅速發(fā)展，去面部特征的虛擬形象在商業(yè)活動和社會交往中日益普遍，肖像可識別性要件重要性越發(fā)凸顯。本文提出，應(yīng)當(dāng)以肖像權(quán)所保護(hù)的終局性法益為基點(diǎn)，建構(gòu)一個(gè)肖像可識別性的多元化判斷標(biāo)準(zhǔn)體系。在尊嚴(yán)利益層面，宜采取寬松標(biāo)準(zhǔn)，以最大限度制止丑化和污損肖像的行為；在同一性利益層面，應(yīng)當(dāng)采納相對嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，以保障主體形象的穩(wěn)定性與完整性；在財(cái)產(chǎn)性利益層面，則需堅(jiān)持最為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，以避免肖像權(quán)過度擴(kuò)張對他人自由造成不當(dāng)限制。通過在不同法益維度上確立差異化標(biāo)準(zhǔn)，既可以回應(yīng)人工智能時(shí)代肖像表現(xiàn)形式多樣化帶來的挑戰(zhàn)，又能在法益保護(hù)與行為自由之間實(shí)現(xiàn)更為均衡的制度安排。

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《法學(xué)家》2026年第1期目錄

【專題：深入學(xué)習(xí)貫徹黨的二十屆四中全會精神】

1.法治規(guī)劃、建構(gòu)理性與中國式法治現(xiàn)代化

——對黨的二十屆四中全會精神的法治解讀

黃文藝

【主題研討一：人工智能時(shí)代的法學(xué)回應(yīng)】

2.論人工智能時(shí)代肖像可識別性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

阮神裕

3.個(gè)人信息權(quán)益與數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系釋論

王年

【主題研討二：企業(yè)破產(chǎn)法修訂立法研究】

4.法院裁定批準(zhǔn)重整計(jì)劃的原理與規(guī)則優(yōu)化

——兼評《企業(yè)破產(chǎn)法（修訂草案）》第123條和第126條

徐陽光

5.論破產(chǎn)程序中債務(wù)人對外擔(dān)保行為的撤銷

范佳慧

6.破產(chǎn)劣后債權(quán)的類型化區(qū)分與立法完善

韓玥

【專論】

7.法律史如何生產(chǎn)法理論

肖偉

8.比例原則的刑法學(xué)再造

姜濤

9.行政復(fù)議申請人資格的判定

高秦偉

10.自動化行政中程序性權(quán)利的保護(hù)范式

劉啟川

【視點(diǎn)】

11.公司法上“多元合意”之競爭

——論股東合同、決議與公司章程的差異性

蔣大興

12.重塑合同詐騙罪：從保護(hù)法益到基本構(gòu)造

汪雪城

13.跨國犯罪刑事管轄權(quán)的沖突：成因、協(xié)調(diào)方法與我國對策

朱丹

《法學(xué)家》的前身，是創(chuàng)辦于1986年的《學(xué)員之家》（法律版），出版5期后更名為《法律學(xué)習(xí)與研究》雜志，它曾經(jīng)擁有數(shù)以十萬計(jì)的讀者，具有一定的學(xué)術(shù)影響和自身的鮮明特色。1992年起該刊改由國家教育委員會主管，中國人民大學(xué)主辦，中國人民大學(xué)法學(xué)院編輯；經(jīng)國家新聞出版部門批準(zhǔn)，自1993年第1期起改名為《法學(xué)家》。它是一個(gè)依托于中國人民大學(xué)的法學(xué)家群體，面向國內(nèi)外法學(xué)界，向國內(nèi)外公開發(fā)行的綜合性的法學(xué)刊物?！斗▽W(xué)家》是全國法學(xué)類中文核心期刊、中國人文社會科學(xué)核心期刊、中文社會科學(xué)引文索引（CSSCI）來源期刊和中國期刊方陣雙效期刊；中國學(xué)術(shù)期刊綜合評價(jià)數(shù)據(jù)庫、中國人文社會科學(xué)引文數(shù)據(jù)庫、中國學(xué)術(shù)期刊（光盤版）、“北大法寶”法學(xué)期刊數(shù)據(jù)庫全文收錄期刊。

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