「問題的提出」

入職時(shí)已經(jīng)超過法定退休年齡，還能與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系嗎？

「法律解答」

可以，但是難度越來越大了。

本問題的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)是達(dá)到法定退休年齡但是尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，用人單位是否可以終止勞動(dòng)合同。

甲說：達(dá)到法定退休年齡但是尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動(dòng)者為用人單位提供勞動(dòng)，勞動(dòng)者請(qǐng)求參照適用勞動(dòng)法律法規(guī)處理勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)保護(hù)、職業(yè)危害防護(hù)以及工傷保險(xiǎn)待遇等爭(zhēng)議的，人民法院應(yīng)予支持。

乙說：人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)該條規(guī)定適用情形作實(shí)質(zhì)審查，對(duì)于達(dá)到法定退休年齡，但是非因用人單位原因不能享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，可以終止勞動(dòng)關(guān)系；對(duì)于達(dá)到法定退休年齡，但是因?yàn)橛萌藛挝辉虿荒芟硎芑攫B(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，不能隨意終止勞動(dòng)關(guān)系。

丙說：勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡，不再符合勞動(dòng)法律法規(guī)規(guī)定的主體資格，即不具備建立勞動(dòng)關(guān)系的條件，勞動(dòng)合同自然終止。

江蘇便持有第一種觀點(diǎn)。

《勞動(dòng)人事爭(zhēng)議疑難問題研討會(huì)紀(jì)要（蘇勞人仲委[2017]1號(hào)）》 用人單位與其招用的已達(dá)到或超過法定退休年齡但未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議，雙方之間用工情形符合勞動(dòng)關(guān)系特征的，應(yīng)按勞動(dòng)關(guān)系特殊情形處理。勞動(dòng)者請(qǐng)求享受《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的勞動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件、工作時(shí)間、休息休假、職業(yè)危害防護(hù)、福利待遇的應(yīng)予支持。但勞動(dòng)者請(qǐng)求簽訂無固定期限勞動(dòng)合同、支付二倍工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金及社會(huì)保險(xiǎn)待遇的不予支持（其中社會(huì)保險(xiǎn)待遇爭(zhēng)議不包括本意見第十二條規(guī)定的情形（工傷保險(xiǎn)待遇相關(guān)規(guī)定））。雙方另有約定的除外。

北京持有第三種觀點(diǎn)。

《關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件法律適用問題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要（二）》（2014年5月7日 京高法發(fā)[2014]220號(hào)）（已廢止，仍有參考意義）12、依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員、領(lǐng)取退休金的人員、達(dá)到法定退休年齡的人員，與原用人單位或新用人單位之間建立用工關(guān)系的，如何處理？ 　　依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員、領(lǐng)取退休金的人員、達(dá)到法定退休年齡的人員，其與原用人單位或者新用人單位之間的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。

天津持有第二種觀點(diǎn)。

《天津法院勞動(dòng)爭(zhēng)議案件審理指南》（津高法【2017】246號(hào)） 【雇用退休人員的關(guān)系認(rèn)定】已經(jīng)享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者退休金的人員與用人單位之間形成實(shí)際用工關(guān)系的，按照勞務(wù)關(guān)系處理。 　　因用人單位原因致使已經(jīng)達(dá)到法定退休年齡的勞動(dòng)者尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者尚未領(lǐng)取退休金，勞動(dòng)者與原用人單位之間形成實(shí)際用工關(guān)系的，按照勞動(dòng)關(guān)系處理。

在《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律問題的解釋（二）》正式出臺(tái)后，最高院直接廢止了《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號(hào)）第三十二條第一款規(guī)定“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議而提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理?！?/p>

對(duì)最高院這一廢止的行為，到底是指人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方實(shí)際的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，還是指人民法院在審理涉超齡勞動(dòng)者案件時(shí)應(yīng)根據(jù)即將頒布的《超齡勞動(dòng)者基本權(quán)益保障暫行規(guī)定（公開征求意見稿）》（下稱“《暫行規(guī)定（征求意見稿）》”）來確認(rèn)雙方存在特殊勞動(dòng)關(guān)系，并沒有予以明確。

畢竟，后者目前為止是征求意見稿，而不是正式文。因此在正式文尚未公布實(shí)施前，關(guān)于這問題還得亂一陣。有些地方仍會(huì)按照過往的裁判規(guī)則予以確認(rèn)，有些地方則會(huì)提前適用該規(guī)則，認(rèn)為最高院廢止的原因是后者，將確認(rèn)雙方之間存在特殊勞動(dòng)關(guān)系。

聲明：本公眾號(hào)所刊登的文章僅代表本人發(fā)表文章時(shí)的觀點(diǎn)，不視為出具的正式法律意見或建議。鑒于勞動(dòng)爭(zhēng)議、各類糾紛案件性質(zhì)特殊，每個(gè)地方有各自規(guī)則，建議具體問題咨詢律師，謹(jǐn)慎引用。如您有意就相關(guān)問題進(jìn)一步交流或探討，歡迎與我們聯(lián)系。

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作者：王之焰，律師

上海國(guó)獅律師事務(wù)所

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法律、工商管理雙重背景。曾在上海市司法局以及上海市某區(qū)人民法院就職，從事審判工作六年以上，司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)十年以上，知乎法律話題下優(yōu)秀答主。

具有深厚的法律理論功底、實(shí)務(wù)操作經(jīng)驗(yàn)，在上海市律協(xié)發(fā)表過多篇專業(yè)文章，多次接受界面新聞、北京商報(bào)等權(quán)威媒體采訪。處理勞動(dòng)爭(zhēng)議、執(zhí)行案件以及辦理法律援助案件、民商事執(zhí)行案件1000+件，幫助勞動(dòng)者追回?fù)p失上億元。

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