來源 | 《華中科技大學學報（社會科學版）》2025年第5期

作者 | 熊琦 ， 華中科技大學法學院教授、博士生導師

毛銘浩， 華中科技大學法學院博士研究生

北大法律信息網(wǎng)簽約作者

內(nèi)容提要：Web 2.0時代用戶生成內(nèi)容與人工智能生成內(nèi)容的疊加，使得常態(tài)化的“二次創(chuàng)作”給各國著作權(quán)法都帶來了巨大挑戰(zhàn)。由于我國著作權(quán)市場已形成了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)對版權(quán)產(chǎn)業(yè)的全面主導，當前以提高注意義務(wù)標準和擴張必要措施范圍來應(yīng)對“二次創(chuàng)作”侵權(quán)的規(guī)制思路難以取得理想效果，反而阻礙了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)傳播效率的實現(xiàn)。因此有必要轉(zhuǎn)換“二次創(chuàng)作”合規(guī)治理的傳統(tǒng)路徑，通過激勵產(chǎn)業(yè)主體合作的方式，借助授權(quán)機制取代侵權(quán)治理，進而實現(xiàn)從禁止侵權(quán)向鼓勵獲得授權(quán)的轉(zhuǎn)型：一方面應(yīng)允許網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者借助技術(shù)優(yōu)勢創(chuàng)制新的大規(guī)模許可模式；另一方面應(yīng)將“通知-必要措施”規(guī)則、反通知規(guī)則與著作權(quán)許可合同進行銜接和優(yōu)化，保障著作權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益不受侵害。

關(guān)鍵詞：二次創(chuàng)作；路徑轉(zhuǎn)換；著作權(quán)許可；通知-必要措施

目錄

一、問題的提出

二、“二次創(chuàng)作”侵權(quán)規(guī)制傳統(tǒng)路徑的困局成因

三、“二次創(chuàng)作”合法性保障的自治路徑證成

四、“二次創(chuàng)作”合規(guī)應(yīng)對的規(guī)范適用

結(jié)語

一、問題的提出

移動互聯(lián)網(wǎng)時代用戶生成內(nèi)容（user-generated content）與人工智能生成內(nèi)容（AI-generated content）的疊加趨勢，在內(nèi)容生成和傳播領(lǐng)域帶來了兩點變化：一是網(wǎng)絡(luò)用戶利用已有內(nèi)容進行“二次創(chuàng)作”的現(xiàn)象成為常態(tài)，導致內(nèi)容使用方式的合法性判斷因侵權(quán)標準模糊而產(chǎn)生爭議；二是內(nèi)容創(chuàng)作的“智能化”和傳播主體的“非職業(yè)化”，使得內(nèi)容的可版權(quán)性和權(quán)利歸屬狀態(tài)呈現(xiàn)出更多的不確定性。隨著此種以網(wǎng)絡(luò)用戶為核心的內(nèi)容創(chuàng)作和傳播模式迅速普及，傳統(tǒng)圍繞“職業(yè)化”創(chuàng)作和傳播構(gòu)建的事前許可制度運行框架因為過高的制度成本而難以維系，進而呈現(xiàn)出一方面大規(guī)模侵權(quán)泛濫，另一方面合法授權(quán)渠道又難以在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下有效運作的難題。

為應(yīng)對全面數(shù)字化導致的大規(guī)模侵權(quán)和反復侵權(quán)，各國首選策略是“以技術(shù)抑制技術(shù)”，即利用技術(shù)手段來應(yīng)對同樣因技術(shù)介入帶來的侵權(quán)。歐盟首先于2019年通過《單一數(shù)字市場版權(quán)指令》（以下簡稱DSMD），在第17條中為互聯(lián)網(wǎng)平臺提供了以“盡最大努力”獲得許可和采取必要措施兩種方案來提升其注意義務(wù)標準，而美國側(cè)重于從產(chǎn)業(yè)利益平衡的立場，基于現(xiàn)有“避風港”規(guī)則進行調(diào)整。美國雖然沒有修改立法，但已有大量來自版權(quán)產(chǎn)業(yè)的建議，要求在立法上強化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)治理義務(wù)。司法實踐中我國眾多法院亦在判決中逐步擴大了本土“避風港”規(guī)則中必要措施的范疇，將審查義務(wù)和過濾義務(wù)視為必要措施。然而，這一路徑并未有效解決許可成本高昂的問題，反而在一定程度上加重了必要措施認定的復雜性與不確定性。

事實上，在法定的侵權(quán)治理手段之外，一直都存在以產(chǎn)業(yè)主體合作來轉(zhuǎn)換侵權(quán)問題的私立規(guī)則路徑，而不是單方面提升網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)來應(yīng)對侵權(quán)問題：美國的Youtube和Vimeo相繼采用了版權(quán)內(nèi)容識別技術(shù)來對平臺上的內(nèi)容進行侵權(quán)比對，而此種侵權(quán)過濾技術(shù)使用的前提就是著作權(quán)人與互聯(lián)網(wǎng)平臺間已通過私人創(chuàng)制的方式達成產(chǎn)業(yè)合作。因此，有必要從互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)和版權(quán)產(chǎn)業(yè)合作的視角出發(fā)，并結(jié)合我國本土特色的產(chǎn)業(yè)背景，借鑒域外成熟的制度經(jīng)驗，對已有的著作權(quán)制度進行本土化調(diào)整，使其完成針對“二次創(chuàng)作”行為侵權(quán)治理路徑從禁止侵權(quán)到許可授權(quán)的轉(zhuǎn)型，從而探索出一條適合本土產(chǎn)業(yè)的侵權(quán)治理方案。

二、“二次創(chuàng)作”侵權(quán)規(guī)制傳統(tǒng)路徑的困局成因

“二次創(chuàng)作”的著作權(quán)規(guī)制之所以成為全球性難題，主要原因在于新型內(nèi)容的創(chuàng)作和傳播模式改變了圍繞商業(yè)性使用而構(gòu)建的著作權(quán)基礎(chǔ)法律關(guān)系，既有著作權(quán)侵權(quán)規(guī)則和許可制度無法在可承受的交易成本之下運作，市場失靈由此產(chǎn)生。

（一）侵權(quán)治理成本分配問題

用戶生成內(nèi)容平臺的興起以及算法技術(shù)的普遍應(yīng)用，網(wǎng)絡(luò)用戶可借助低成本網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進行大規(guī)模的“二次創(chuàng)作”，一方面網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的大規(guī)模和反復侵權(quán)無法得到有效抑制而極大增加了著作權(quán)人的侵權(quán)治理成本，從而導致傳統(tǒng)版權(quán)產(chǎn)業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)間形成了所謂的“價值差”（value gap）；另一方面則是在侵權(quán)治理方式上對“通知-必要措施”程序的頻性使用，為互聯(lián)網(wǎng)平臺商業(yè)模式的發(fā)展增加了諸多來自權(quán)利爭議上的阻礙，由此出現(xiàn)版權(quán)產(chǎn)業(yè)主體和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主體皆不滿的局面。

為應(yīng)對上述變化，我國《民法典》已經(jīng)將“通知-刪除”規(guī)則升級為“通知-必要措施”規(guī)則，希望通過以不完全列舉擴大必要措施義務(wù)范疇來重新平衡產(chǎn)業(yè)主體之間付出的侵權(quán)治理成本。在司法實踐中，我國法院也圍繞《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《信網(wǎng)權(quán)解釋2020》）形成了以注意義務(wù)為核心的共同侵權(quán)責任認定架構(gòu)，目的也在于要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔更多責任。《信網(wǎng)權(quán)解釋2020》中采用的“應(yīng)當具備的管理信息的能力”、“預防侵權(quán)的合理措施”等表述，清晰表明了其是從歸責角度對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)認定標準進行構(gòu)建和細化。特別是在算法技術(shù)被廣泛應(yīng)用在互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式后，司法實踐以及學界普遍認為其能夠顯著提高平臺的信息管理能力，所以，運用信息流推薦等算法技術(shù)的平臺，在提高推送準確性的同時，同樣應(yīng)該借助算法提高注意義務(wù)認定標準，這顯然是要求平臺承擔更高的注意義務(wù)來應(yīng)對“二次創(chuàng)作”行為帶來的侵權(quán)問題。

從產(chǎn)業(yè)需求來看，雖然我國版權(quán)產(chǎn)業(yè)和域外同步遭受互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的沖擊，但由于本土版權(quán)產(chǎn)業(yè)彼時尚處于市場化轉(zhuǎn)型初級階段，同時相應(yīng)的版權(quán)制度也并無針對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)治理的規(guī)定，導致版權(quán)產(chǎn)業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)進入著作權(quán)市場早期便遭受盜版風潮的打擊，使得線下版權(quán)產(chǎn)業(yè)全部被迫轉(zhuǎn)移到線上，并形成了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)全面主導版權(quán)產(chǎn)業(yè)的本土特色產(chǎn)業(yè)格局。在此特殊的產(chǎn)業(yè)力量差異背景下，我國一些具有市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)便向上游產(chǎn)業(yè)發(fā)展，逐步從內(nèi)容傳播領(lǐng)域延伸到內(nèi)容生產(chǎn)領(lǐng)域，從而在立法變革上更多以內(nèi)容產(chǎn)業(yè)身份提出產(chǎn)業(yè)需求，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔更為嚴格的注意義務(wù)，形成了具有本土產(chǎn)業(yè)特色的新舊互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)之爭。

（二）權(quán)利許可成本控制問題

正常的著作權(quán)市場交易環(huán)境不僅取決于侵權(quán)責任規(guī)則的有效實施，更為關(guān)鍵的是保障著作權(quán)人權(quán)益實現(xiàn)的著作權(quán)許可機制能夠正常運作。若著眼于提高侵權(quán)治理成本而忽視用戶生成內(nèi)容模式下的許可成本問題，則利益分歧依舊難以得到有效化解。縱觀著作權(quán)制度發(fā)展史，可訪問、簡單和高效的著作權(quán)許可機制也并非常態(tài)，著作權(quán)的可分割性使得權(quán)利所有者可以根據(jù)特定的使用方式對不同權(quán)利類型進行貨幣化，這就導致網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不得不識別和確認享有不同權(quán)利的眾多著作權(quán)人。在面對用戶生成內(nèi)容模式下的內(nèi)容創(chuàng)作和傳播行為，特別是“二次創(chuàng)作”行為在平臺鼓勵下成為常態(tài)時，即便版權(quán)所有者委托著作權(quán)集體管理組織對其權(quán)利進行管理，但因其本身管理權(quán)利類型的局限性，并不能夠事前提供一個包羅萬象的許可協(xié)議，同樣大大增加了許可成本。

更為關(guān)鍵的是，由于我國版權(quán)產(chǎn)業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的特殊發(fā)展格局，在著作權(quán)許可機制上形成了不同于域外的制度困境。本土集體管理組織因其法定壟斷性質(zhì)而缺乏有效代表性，導致著作權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者更多采用傳統(tǒng)授權(quán)許可來滿足各自的產(chǎn)業(yè)需求，我國大量著作權(quán)交易只能以低效率的許可模式實現(xiàn)，著作權(quán)人不得不面對高居不下的許可成本，唯有集中大量權(quán)利的互聯(lián)網(wǎng)平臺才有能力承擔。對于小型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶而言，在沒有合理使用等有效辯護的情況下，其必須與版權(quán)所有者進行單獨的許可談判，但此種協(xié)商需要高昂的交易成本并會涉及不平等議價問題，基本上很難能夠滿足使用者大規(guī)模創(chuàng)作和使用作品的需求。

三、“二次創(chuàng)作”合法性保障的自治路徑證成

在“二次創(chuàng)作”行為侵權(quán)規(guī)制的治理進路上，長期被忽略的路徑是域外產(chǎn)業(yè)主體對已有的“避風港”規(guī)則進行私人創(chuàng)制，完成了從禁止侵權(quán)到獲得授權(quán)的路徑轉(zhuǎn)換：著作權(quán)人在借助互聯(lián)網(wǎng)平臺的技術(shù)優(yōu)勢完成對侵權(quán)行為事前抑制的同時，互聯(lián)網(wǎng)平臺以獲得事前許可的方式保證了平臺用戶對著作權(quán)人作品的合法使用。事實上，本土內(nèi)容提供者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在長期因注意義務(wù)標準問題進行爭論后，也嘗試著向產(chǎn)業(yè)合作這一方向進行探索，這恰恰證明了私立規(guī)則本土移植的可行性。

（一）路徑創(chuàng)新的探索經(jīng)驗

作為具有全球示范性意義的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)治理規(guī)則，《數(shù)字千年版權(quán)法案》（以下簡稱DMCA）第512條在制度設(shè)計被國內(nèi)研究所忽略的一點，是其為版權(quán)產(chǎn)業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的私人合作提供了發(fā)展空間。通過梳理和分析美國和歐盟的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)治理思路，可發(fā)現(xiàn)，雖然兩者各自的本土產(chǎn)業(yè)力量存在差異，但在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者信息管理能力顯著提升的前提下，美國和歐盟均沒有真正推翻“避風港”規(guī)則。首先，根據(jù)DMCA第512條的規(guī)定，一方面著作權(quán)人需要向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)送符合法定要求的侵權(quán)通知，方可對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否盡到注意義務(wù)進行判斷；另一方面網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到權(quán)利人的侵權(quán)通知后，雖然沒有義務(wù)必須對相應(yīng)涉嫌侵權(quán)內(nèi)容采取刪除措施，但如果相關(guān)內(nèi)容被認定構(gòu)成侵權(quán)，則會因未采取相應(yīng)措施而無法享受該規(guī)則所提供的責任豁免。所以，美國國會的立法初衷旨在通過“通知-刪除”程序的規(guī)則設(shè)計，來推動網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和著作權(quán)人以合作的方式發(fā)現(xiàn)和處理數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的版權(quán)侵權(quán)行為。因此美國版權(quán)產(chǎn)業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)在實踐中已通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主動適用侵權(quán)過濾技術(shù)來彌補“通知-刪除”程序的缺陷，同時政府也是鼓勵不同產(chǎn)業(yè)主體間通過私人合作方式來構(gòu)建超出立法范圍的私立規(guī)則，以應(yīng)對大規(guī)模和反復侵權(quán)爭議。作為缺乏本土優(yōu)勢互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的歐盟，則通過立法在DSMD第17條中為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責任豁免提供兩種解決路徑：一是盡最大努力與著作權(quán)人協(xié)商獲得許可授權(quán)；二是如盡最大努力仍未獲得許可，則需在滿足專業(yè)領(lǐng)域注意義務(wù)標準的基礎(chǔ)上盡最大努力確保平臺侵權(quán)內(nèi)容的不可獲得性。由于DSMD并未明確界定“最大努力”和“專業(yè)注意義務(wù)的高行業(yè)標準”，由此導致產(chǎn)業(yè)實踐中此種注意義務(wù)標準倒逼平臺引入事前過濾機制。但從上述立法安排看，DSMD旨在要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提高必要措施的標準和效率，并未直接規(guī)定任何主動審查或過濾義務(wù)；同時還解釋了“該條的適用不應(yīng)導致任何一般性監(jiān)督義務(wù)”，其目的仍然是想激勵產(chǎn)業(yè)主體間在自愿合作的前提下適用過濾技術(shù)，從而有效解決因侵權(quán)治理成本大幅度增加而導致的產(chǎn)業(yè)分歧。所以，無論是美國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主體主動適用侵權(quán)過濾系統(tǒng)，還是歐盟通過的DSMD對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提升注意義務(wù)的立法要求，發(fā)達國家均傾向于優(yōu)先通過版權(quán)產(chǎn)業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的協(xié)作來解決產(chǎn)業(yè)間利益沖突問題。

從產(chǎn)業(yè)對抗走向產(chǎn)業(yè)合作的原因，在于版權(quán)產(chǎn)業(yè)主體并不排斥互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主體以傳播效率為核心的商業(yè)模式，而是希望同步從互聯(lián)網(wǎng)傳播渠道中獲取經(jīng)濟收益；版權(quán)產(chǎn)業(yè)當前迫切想將“二次創(chuàng)作”這一內(nèi)容使用行為納入到事先授權(quán)的范圍之內(nèi)，從而保證其以內(nèi)容傳播為收益來源的商業(yè)模式的正常運作。但用戶生成內(nèi)容模式下的作品創(chuàng)作和傳播方式徹底改變了傳統(tǒng)著作權(quán)法律關(guān)系，無法圍繞“二次創(chuàng)作”形成有效的許可市場，著作權(quán)人不得不提起針對互聯(lián)網(wǎng)平臺和網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)訴訟，冗長且高額的訴訟程序不僅使得各方均不堪重負，更不利于互聯(lián)網(wǎng)平臺商業(yè)模式的發(fā)展。

鑒于上述問題，互聯(lián)網(wǎng)平臺開始通過許可機制創(chuàng)新來應(yīng)對侵權(quán)治理問題，其中最為典型的是在先許可。所謂“在先”，指網(wǎng)絡(luò)用戶并不直接從著作權(quán)人獲得使用版權(quán)內(nèi)容的許可，相較于傳統(tǒng)上發(fā)生在著作權(quán)人和使用者之間的許可協(xié)議而言，此種許可協(xié)議是由著作權(quán)人和平臺運營商協(xié)商和執(zhí)行的。在先許可模式在具體的著作權(quán)實踐中，最典型的便是Youtube引入了作為比對和識別侵權(quán)內(nèi)容的內(nèi)容識別技術(shù)—Content ID。該技術(shù)采用數(shù)字指紋技術(shù)將著作權(quán)人預先提供的受版權(quán)保護內(nèi)容與平臺用戶上傳的內(nèi)容進行比對，如果上傳內(nèi)容與特定算法中包含的任何受保護材料完全或者部分匹配，系統(tǒng)就會對特定內(nèi)容是否屬于受版權(quán)保護內(nèi)容進行識別和標記，從而決定是否向著作權(quán)人發(fā)送通知，并為著作權(quán)人提供包括對標記內(nèi)容靜音、屏蔽、變現(xiàn)以及追蹤處理的選擇，而變現(xiàn)模式很快成為最受歡迎的選擇，這說明著作權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并無不可調(diào)和的沖突，只是前者想從用戶生成內(nèi)容模式中獲取經(jīng)濟利益。相較于法定“通知-刪除”規(guī)則和事前過濾義務(wù)，Content ID不僅僅借助算法過濾技術(shù)來降低侵權(quán)治理成本，本質(zhì)上還是一種以“通知-選擇”為核心、多元化確權(quán)和授權(quán)機制。

（二）路徑創(chuàng)新的制度優(yōu)勢

Content ID作為一套包含侵權(quán)治理、確權(quán)和授權(quán)三方面的私立機制，使得網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)治理實現(xiàn)了從事后認定到事前協(xié)商的轉(zhuǎn)變。具體來說，在先許可模式具有以下特點與優(yōu)勢。

第一，在先許可模式是著作權(quán)人與互聯(lián)網(wǎng)平臺合作的產(chǎn)物。該機制運行的前提是著作權(quán)人需事先向互聯(lián)網(wǎng)平臺提供特定的作品信息，平臺則利用其技術(shù)優(yōu)勢確保網(wǎng)絡(luò)用戶上傳內(nèi)容與既有作品信息比對的準確性。著作權(quán)人只需根據(jù)合同約定的條款選擇對涉嫌侵權(quán)內(nèi)容采取屏蔽或與平臺共享收益，便可顯著降低其對平臺內(nèi)容的監(jiān)管成本。對于網(wǎng)絡(luò)用戶而言，在先許可機制也使網(wǎng)絡(luò)用戶得以自由借用已有作品的受保護元素，同時無需承擔與海量著作權(quán)人進行許可談判的高昂成本或侵權(quán)索賠的法律風險。

第二，在先許可模式是對“通知-必要措施”規(guī)則的補充�；ヂ�(lián)網(wǎng)平臺以著作權(quán)人提供的作品信息庫為過濾算法的適用基礎(chǔ)，一旦侵權(quán)行為發(fā)生，即可基于已確認權(quán)利歸屬的信息庫形成有效通知，平臺可據(jù)此迅速啟動必要的應(yīng)對措施。鑒于著作權(quán)人與具有算法技術(shù)優(yōu)勢的互聯(lián)網(wǎng)平臺可對義務(wù)范疇進行協(xié)商，因而雙方都無須繼續(xù)承擔高額侵權(quán)治理成本，也有效消除雙方因濫用“通知-必要措施”規(guī)則而須承擔的不利后果。

第三，在先許可模式有效緩和了法律判斷和事實判斷間的沖突。產(chǎn)業(yè)主體之所以選擇產(chǎn)業(yè)自治的方式來實現(xiàn)事前過濾，是因為以立法途徑來規(guī)定事前強制性過濾義務(wù)的最大問題在于算法技術(shù)本身無法避免對使用行為合法性的誤判，在先許可機制則是通過事前協(xié)商來獲得過濾技術(shù)適用的合法性。二次創(chuàng)作中的權(quán)利歸屬變動和作品使用范圍等事項均是建立在各方事前約定的前提下，從而避免了在法律和事實層面難以判斷的難題。

四、“二次創(chuàng)作”合規(guī)應(yīng)對的規(guī)范適用

作為以意定合作規(guī)則為主、法定侵權(quán)安排為輔的自治路徑嘗試，雖然能夠保障許可效率和傳播效率的同步提高，但是同樣存在以下缺陷：一是算法過濾技術(shù)的成本投入和作品信息來源問題，使得小規(guī)模的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和著作權(quán)人無法獲得或者通過簽訂顯失公平的合同條款來獲得版權(quán)內(nèi)容和過濾技術(shù)支持；二是過濾技術(shù)只能從“量”上對侵權(quán)內(nèi)容進行篩查，但內(nèi)容合法性認定更多的是以“質(zhì)”作為判斷標準，所以目前的過濾算法中存在大量誤判。特別地，在我國本土產(chǎn)業(yè)實踐中，具有強勢市場地位的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)與版權(quán)產(chǎn)業(yè)之間因形成直接競爭關(guān)系而難以達成合作意向，導致此種私人許可機制無法真正實現(xiàn)。因此，在“二次創(chuàng)作”合規(guī)應(yīng)對的規(guī)范適用問題上，一方面需要對本土著作權(quán)集體管理制度以及專有許可限制規(guī)則進行調(diào)整和釋疑，從而為著作權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間展開私人合作提供合法性前提；另一方面需要對必要措施義務(wù)范疇和許可合同實質(zhì)公平問題進行本土界定和解釋，為著作權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)用戶的權(quán)益保護提供制度保障。

（一）產(chǎn)業(yè)合作的制度基礎(chǔ)：專有授權(quán)與轉(zhuǎn)授權(quán)的合法性認定

在先許可適用的前提主要包括兩個方面：一是著作權(quán)人通過向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供授權(quán)許可的方式來預先提供相關(guān)作品信息；二是雙方在簽訂的許可合同中，就網(wǎng)絡(luò)用戶對相關(guān)作品的使用進行了授權(quán)，從而使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不再單單只是為網(wǎng)絡(luò)用戶提供內(nèi)容創(chuàng)作和傳播的平臺，同時兼具了著作權(quán)集體管理組織的功能。但是，由于我國《著作權(quán)法》不僅缺乏對專有許可限制規(guī)則的立法安排，而且在集體管理組織制度的價值定位上發(fā)生了偏離，進而造成在面對本土版權(quán)產(chǎn)業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)勃興、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主導版權(quán)產(chǎn)業(yè)的獨特經(jīng)濟形態(tài)下，集中許可雖具有大規(guī)模許可的交易成本優(yōu)勢，在我國卻未得到全面貫徹。在作品許可頻率最高的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，許可模式更多表現(xiàn)為權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間的專有許可。因此，新舊互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)合作的制度前提便是對專有授權(quán)和轉(zhuǎn)授權(quán)進行合法性認定。

新傳播技術(shù)的迭代，大幅度降低了許可過程中為認定權(quán)利歸屬和使用情況產(chǎn)生的交易成本，不僅消除了專有許可本身在傳播效率上的劣勢，而且能夠保證專有許可在交易效率和交易安全優(yōu)勢上的最大化發(fā)揮，使得著作權(quán)許可模式呈現(xiàn)出從集中許可向授權(quán)許可回歸的“去中間化”趨勢。之所以專有許可在網(wǎng)絡(luò)時代備受權(quán)利人青睞，主要因為通過掌握網(wǎng)絡(luò)技術(shù)以及人工智能技術(shù)而加入著作權(quán)市場中的新興產(chǎn)業(yè)主體—網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的出現(xiàn)：一方面網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者憑借其技術(shù)優(yōu)勢顯著減輕了權(quán)利人收集權(quán)利使用情況的監(jiān)管負擔；另一方面權(quán)利人通過與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者簽訂專有許可合同，有效解決了兼具創(chuàng)作者和使用者身份的網(wǎng)絡(luò)用戶因大規(guī)模許可而產(chǎn)生的交易成本難題。對于專有許可而言，我國《著作權(quán)法》并無任何限制或者禁止性條款，我國《民法典》合同編規(guī)定的傳統(tǒng)合同類型中，也沒有區(qū)分專有和非專有的規(guī)定，所以在類推適用相關(guān)限制規(guī)則時，只能從形式限制（格式合同構(gòu)成要件和效力規(guī)則）和內(nèi)容限制（合同締約內(nèi)容顯失公平規(guī)制）上尋找法源基礎(chǔ)。然而，鑒于專有許可在許可對象和內(nèi)容上的獨特性，此類一般性限制規(guī)則難以有效應(yīng)對專有許可所面臨的適用挑戰(zhàn)。專有許可可能賦予被許可人排他性授權(quán)，從而限制和排除市場競爭，對第三方被許可人和消費者產(chǎn)生消極影響。因此，著作權(quán)主管部門介入和進行干預，以確保市場公平競爭和消費者權(quán)益。但《著作權(quán)法》并未對此種行政管理權(quán)的范圍和程序進行明確，使得著作權(quán)主管部門在無直接法律依據(jù)的情況下，只能以“維護市場秩序”、“推動產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展”等政策性表達為由作為執(zhí)法合理性的前提。

在我國并無專門條款來限制著作權(quán)專有許可的前提下，司法裁判中可圍繞“維護市場秩序”來明晰專有許可和市場秩序的概念內(nèi)涵，從而為專有許可限制提供合法性前提。一是從專有許可的特征來看，根據(jù)《著作權(quán)法實施條例》第24條的規(guī)定，專有許可的被許可人有權(quán)“排除包括著作權(quán)人在內(nèi)的任何人以同樣的方式使用作品”，由此可得出，著作權(quán)專有許可合同所安排的權(quán)利內(nèi)容，涉及對法定著作財產(chǎn)權(quán)的設(shè)定，這使得專有許可限制不僅不同于一般合同限制，還包含了對著作財產(chǎn)權(quán)本身的限制，故應(yīng)對此種許可行為限制的合法性問題予以更加慎重的考慮。二是在市場秩序的內(nèi)涵界定上，理應(yīng)包含當事人交易公平和公共利益兩個層面的價值目標。在私法法源層面，著作權(quán)管理機關(guān)為維護市場秩序而介入專有許可，旨在防止其對潛在被許可人造成不當損害，此舉體現(xiàn)了《民法典》總則編第五章中的“禁止權(quán)利濫用原則”在著作權(quán)領(lǐng)域的具體應(yīng)用。目前我國立法體系對專有許可限制體現(xiàn)在民法和反壟斷法兩個層面，但兩者限制規(guī)則的適用僅限于專有許可對第三方或者公共利益產(chǎn)生不當影響，并不包括當事人交易是否公平問題，那么在專有許可限制依據(jù)缺失的前提下，采用行政手段對專有許可進行限制或禁止，違背了私人自治原則，對著作權(quán)市場的健康發(fā)展構(gòu)成不利影響。所以應(yīng)當將著作權(quán)專有許可的適用作為目前特殊產(chǎn)業(yè)形態(tài)下的合理競爭手段，為產(chǎn)業(yè)主體間借助許可合同來實現(xiàn)私人創(chuàng)制提供合法性基礎(chǔ)。

對于轉(zhuǎn)授權(quán)而言，由于我國集體管理制度并非源于本土產(chǎn)業(yè)主體私人創(chuàng)制，而是政府主導下的法定安排，所以只是以集體管理為名行行政管理之實，無法真正代表著作權(quán)人行使和維護其合法權(quán)益。在司法實踐中，司法機關(guān)也并未對版權(quán)代理與集體管理之間的關(guān)系進行明確解釋和區(qū)分，所以即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在實踐中已經(jīng)獲得大量著作權(quán)人的授權(quán)，但是否有權(quán)進行轉(zhuǎn)授權(quán)尚不清楚，也成了實踐中被關(guān)注的熱點問題。此外，音樂領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也曾經(jīng)在主管部門的要求下實施過轉(zhuǎn)授權(quán)。此類轉(zhuǎn)授權(quán)無疑屬于大規(guī)模許可范疇，與集體管理的核心特征并無明顯差異。具體到規(guī)范層面，我國著作權(quán)集體管理組織不僅在設(shè)立上體現(xiàn)出其全國性和唯一性的市場壟斷地位，而且在許可關(guān)系上屬于專有許可，同時也并未對許可合同類型進行明確和限定，僅僅要求使用費收取標準報國務(wù)院著作權(quán)管理部門審核。若考慮版權(quán)產(chǎn)業(yè)因歷史原因尚不成熟，曾需行政力量主導以構(gòu)建著作權(quán)市場，那么在版權(quán)產(chǎn)業(yè)全面數(shù)字化及互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)高度市場化的當下，此種行政干預已呈現(xiàn)出利小于弊的態(tài)勢。借助于算法過濾等技術(shù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已經(jīng)具有顯著降低作品歸屬認定和使用頻率計算等交易成本的能力，并為著作權(quán)人創(chuàng)制新的商業(yè)模式，傳統(tǒng)的著作權(quán)集體管理制度不再是大規(guī)模許可的唯一渠道。因此，新舊互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)合作的前提，一是取消我國《著作權(quán)集體管理條例》中對于集體管理組織設(shè)立的唯一性和全國性要求，將有權(quán)實施大規(guī)模許可的主體擴張到版權(quán)代理公司、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等一系列已經(jīng)能夠利用技術(shù)優(yōu)勢降低交易成本、實現(xiàn)集中許可的主體；二是進一步肯定和細化最高人民法院在集體管理和授權(quán)許可上的區(qū)分判斷，從而為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)授權(quán)和承擔集體管理組織職能排除制度障礙。

（二）私立規(guī)則與法定安排的銜接：必要措施范疇的界定

我國《民法典》第1195條和1197條在對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者共同侵權(quán)認定的規(guī)則設(shè)計上，均對必要措施義務(wù)的履行作出了規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需先認定平臺上侵權(quán)行為的主觀過錯，然后才可采取必要措施。由于《信網(wǎng)權(quán)解釋2020》第13條將著作權(quán)人以合規(guī)方式通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的情形與“明確知曉”畫等號，并且《民法典》第1195條新增了必要措施的考量因素和必要措施采取時間上的“及時”性要求，所以應(yīng)將《民法典》第1197條作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)一般條款來適用。在此前提下，為了對作為兜底保護條款的必要措施進行范疇界定，達到與私立規(guī)則進行合理區(qū)分的目的，需要對作為認定應(yīng)知標準的注意義務(wù)進行認定，從而在為具體的產(chǎn)業(yè)實踐和司法審判提供適用和解釋空間的同時，最終讓必要措施規(guī)則在技術(shù)能夠做到的范圍內(nèi)避免相關(guān)信息進一步傳播。

我國司法實踐中關(guān)于應(yīng)知認定標準的考量因素變得比較寬泛，除了保留“紅旗標準”中侵權(quán)行為是否足夠明顯這一因素外，還將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的經(jīng)營模式、信息管理能力、采取預防措施的技術(shù)可能性和合理性也納入該標準的考量范圍內(nèi)，也就是說，按照現(xiàn)有的司法解釋邏輯，必要措施的必要性認定既要考察網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否中止了對特定侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)支持，也要判斷這些措施可否對未來侵權(quán)行為進行有效預防。將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)與信息管理能力掛鉤，是因為其技術(shù)優(yōu)勢和信息管理能力隨技術(shù)發(fā)展而變化。合理界定注意義務(wù)范圍需判斷新技術(shù)是否能切實提升信息管理能力，使得著作權(quán)侵權(quán)事實具體化和可識別。當前算法過濾技術(shù)無法完全識別和屏蔽所有侵權(quán)內(nèi)容，且可能不當影響合理使用，也就是說，必要措施的必要性顯然不等同于完全刪除或預防所有侵權(quán)行為。因此，必要措施的認定應(yīng)當基于平臺在其信息管理能力范圍內(nèi)達到能夠有效制止和預防明顯侵權(quán)的效果。具體來說，必要措施認定包括兩個方面：一方面是“及時”這一概念在實踐中需依據(jù)具體情形進行審慎判斷，考量因素具體包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的服務(wù)類型、對內(nèi)容的控制力、侵權(quán)通知的發(fā)出方式和時間，以及內(nèi)容、被投訴對象的特性等。鑒于不同行業(yè)與技術(shù)領(lǐng)域間的顯著差異，在判定必要措施的及時性時，存在引入平臺自治機制的合理性。只要平臺自治規(guī)范能夠有效縮減侵權(quán)行為的發(fā)生頻率，并防止損害結(jié)果進一步擴大，即可視為滿足了及時性的要求。另一方面則是需要對不同服務(wù)類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行梳理，并以刪除措施為基準，針對不同網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息管理能力來對必要措施的范圍和標準進行界定。其主要可分為以下三類。

第一類為采取提供責任擔保等方式的必要措施，適用于提供基礎(chǔ)通信和技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。在處理天貓、阿里云和微信小程序案件中，法院判定電子商務(wù)平臺、云服務(wù)器租賃和小程序不屬于傳統(tǒng)類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，無法直接控制和審查用戶上傳的內(nèi)容，且與侵權(quán)用戶無直接業(yè)務(wù)聯(lián)系。鑒于其業(yè)務(wù)性質(zhì)的特殊性，在判斷信息管理能力和可采取的必要措施時，應(yīng)遵循審慎、合理原則，此時不應(yīng)繼續(xù)采用刪除或者斷開鏈接此類必要措施，不然在不合理加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)的同時，也會對網(wǎng)絡(luò)用戶其他合法權(quán)益造成損害。已有法院在具體實踐中建議電子商務(wù)平臺可要求被投訴的經(jīng)營者提供保證金來應(yīng)對侵權(quán)行為發(fā)生，此舉不僅可補償權(quán)利人的損失，還可作為平臺采取必要措施的免責事由。

第二類為具有消除服務(wù)資格效力的必要措施。此種情況一般是在面對反復侵權(quán)行為所采取的、比刪除更為嚴厲的措施。此類措施的目的在于要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者終止為網(wǎng)絡(luò)用戶提供平臺服務(wù)。實踐中主要涉及兩種平臺類型：一種是淘寶等網(wǎng)絡(luò)交易平臺，對于涉嫌侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的商品，平臺服務(wù)提供者可以采取公開警告、責令下架、凍結(jié)賬號、關(guān)閉網(wǎng)店等措施；另一種為微信、微博等社交平臺，針對違規(guī)或侵權(quán)內(nèi)容，視具體情況不僅可作出刪除文章、禁止轉(zhuǎn)發(fā)評論等內(nèi)容限制，還可以進一步對其賬號采取禁言及封閉賬號等處理措施。

第三類則是采取控制用戶獲取和傳播渠道的必要措施，主要適用于提供內(nèi)容存儲和發(fā)布、搜索和鏈接兩種服務(wù)類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，其為網(wǎng)絡(luò)用戶提供內(nèi)容創(chuàng)作和傳播所需的技術(shù)支持，并借助用戶流量來實現(xiàn)其商業(yè)模式。除《民法典》第1195條明確列舉出的措施類型外，更具可行性的便是算法過濾措施：前一種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的商業(yè)模式是通過允許用戶自由傳播內(nèi)容來增加用戶粘性和流量并從中獲利。若此類平臺對用戶上傳的涉嫌侵權(quán)內(nèi)容進行事前算法過濾，便可第一時間有效阻止侵權(quán)內(nèi)容傳播，最大限度保護權(quán)利人合法權(quán)益，且僅需對自身平臺上的內(nèi)容進行審核，因此用戶行為和上傳內(nèi)容均在其可控范圍。后一種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的商業(yè)模式則是運用技術(shù)手段，利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲復制第三方平臺內(nèi)容并借助算法過濾技術(shù)精準判斷版權(quán)歸屬。一旦內(nèi)容被認定為侵權(quán)，平臺將拒絕公開該內(nèi)容的URL地址鏈接，以此高效阻斷其用戶對侵權(quán)內(nèi)容的訪問。

（三）許可合同的實質(zhì)公平保障：權(quán)利人和使用者的權(quán)益保護

雖然將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者納入集體管理組織范疇可協(xié)調(diào)許可效率和傳播效率，但與傳統(tǒng)集體管理組織不同的是，其仍然會以經(jīng)濟收益最大化為主要目標，加上集體管理組織的運作需要獲得著作權(quán)市場中的大量作品，著作權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)用戶通常難以在協(xié)商機制和合同關(guān)系中取得實質(zhì)平等地位，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者往往會在許可合同關(guān)系中借助其市場優(yōu)勢迫使著作權(quán)人簽訂對其不利的合同條款，從而不可避免地對著作權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益產(chǎn)生侵害。因此，引入保障合同條款實質(zhì)公平的強制規(guī)則，旨在彌補法定安排的不足，限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用集體管理組織身份獲取市場壟斷地位，確保著作權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)用戶的合法收益得到切實保障。具體而言，上述強制規(guī)則的設(shè)計主要包括三個方面：

第一，限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用市場優(yōu)勢地位歧視著作權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)用戶，保證小規(guī)模和個體的著作權(quán)人獲得平等對待。從互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的規(guī)模效應(yīng)來看，具有市場支配地位的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者會傾向于與掌握大量作品的著作權(quán)人進行合作，使得在先許可模式中技術(shù)過濾措施的適用對象限制為擁有大規(guī)模作品的著作權(quán)人，而將小規(guī)模著作權(quán)人排除在技術(shù)過濾機制保護的范圍外，或者被迫簽訂實質(zhì)不平等締約條款來獲取技術(shù)保護措施。在此前提下，強制要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公平對待所有著作權(quán)人的締約請求，確保無歧視，從而保障其能獲取必要的技術(shù)保護措施。

第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只能取得著作權(quán)人的非專有許可授權(quán)，不能限制其進行獨立的許可授權(quán)。具體而言，作品大規(guī)模數(shù)字化利用和傳播技術(shù)的革新，使著作權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能借助技術(shù)手段精準追蹤作品使用范圍和頻率，同時也實現(xiàn)了版權(quán)定價標準和許可條件的科學化。在大規(guī)模許可市場中，高昂的交易成本阻礙了完全競爭狀態(tài)的形成，迫使小規(guī)模著作權(quán)人依賴網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的技術(shù)優(yōu)勢進行在先許可，但擁有眾多作品且能承受交易成本的著作權(quán)人，仍可選擇獨立授權(quán)，該許可方式在用戶生成內(nèi)容模式下更具競爭力。此種情形下簽訂的許可協(xié)議，更能直接體現(xiàn)出著作權(quán)市場的真實供求關(guān)系，并可為在先許可協(xié)議中的版稅定價標準提供參照。

第三，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與著作權(quán)人簽訂的在先許可內(nèi)容應(yīng)受到嚴格解釋的限制，保證著作權(quán)人的合法權(quán)益不受侵害。通過對2020年修正的《著作權(quán)法》第29條進行解釋來引入關(guān)于著作權(quán)許可和轉(zhuǎn)讓方式的限制規(guī)則：一是應(yīng)將此條款明確界定為強制性法律規(guī)范，據(jù)此，傳播者因濫用其市場優(yōu)勢地位所訂立的概括性許可或轉(zhuǎn)讓協(xié)議中的部分條款，應(yīng)被依法認定為無效；二是對本條應(yīng)采取嚴格解釋，法院解釋許可合同時不得超出訂立時的許可目的，以防著作權(quán)人因條款模糊或信息不對稱受損；三是把未來作品的權(quán)利及新使用方式納入未明確授權(quán)的范疇，避免開放式列舉的涵蓋方式；四是明確“明確”一詞的含義，要求合同條款明確列舉許可或轉(zhuǎn)讓權(quán)利類型、使用范圍、目的、期限和版稅標準，禁止籠統(tǒng)要求許可或轉(zhuǎn)讓所有權(quán)利，版稅應(yīng)按權(quán)項單獨計算。

對于真正使用著作權(quán)人作品內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)用戶而言，為避免其合法權(quán)益受到侵權(quán)通知和技術(shù)過濾措施帶來的不利影響，《民法典》第1196條規(guī)定了反通知規(guī)則并進行了程序細化，但在用戶生成內(nèi)容環(huán)境下，以“二次創(chuàng)作”行為為代表的內(nèi)容創(chuàng)作和傳播方式，導致著作權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間出現(xiàn)了價值差，使得后者會傾向于在以算法過濾為基礎(chǔ)的私人合作實踐中采取更為嚴格的侵權(quán)認定標準，并為網(wǎng)絡(luò)用戶提供嚴苛的作品使用條件，導致網(wǎng)絡(luò)用戶成為著作權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者達成產(chǎn)業(yè)合作的附帶輸家，其合理使用作品的權(quán)益會受到損害。 通過對有代表性的互聯(lián)網(wǎng)平臺所使用的用戶許可協(xié)議內(nèi)容進行研究和分析，發(fā)現(xiàn)該協(xié)議的主要條款仍然集中在兩個方面：一是排除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主要責任；二是網(wǎng)絡(luò)用戶的權(quán)利并未得到明確規(guī)定，保護著作權(quán)人利益的權(quán)利異議和救濟機制也沒得到有效實施和保障，并且從目前的產(chǎn)業(yè)實踐中也無法明確如何在相關(guān)協(xié)議中保護網(wǎng)絡(luò)用戶合理使用作品的權(quán)益。

在如何規(guī)制網(wǎng)絡(luò)用戶許可協(xié)議來保障其合法權(quán)益的問題上，相較于在合同中明確網(wǎng)絡(luò)用戶權(quán)利范圍而言，更重要的是在將“通知-必要措施”規(guī)則中的通知程序轉(zhuǎn)由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過算法過濾技術(shù)完成的同時，如何在此前提下為網(wǎng)絡(luò)用戶提供更為完善的權(quán)利異議和救濟機制，從而保證其使用作品的自由不會受到消極影響。算法技術(shù)的優(yōu)勢在于定量分析，卻無法根據(jù)個案情形判斷使用行為的合法性。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為規(guī)避侵權(quán)風險而在實踐中采取嚴格審查標準和過度事前過濾措施，這不僅會限制用戶的自由表達，還會因為過量通知而損害網(wǎng)絡(luò)傳播的效率。盡管許可合同和《民法典》分別設(shè)有內(nèi)容異議條款和反通知規(guī)則來保護用戶權(quán)益，但二者缺乏為保護用戶設(shè)置的算法技術(shù)支持，難以有效應(yīng)對海量算法過濾通知的干擾。為確保用戶許可協(xié)議的公平性，一是過濾通知需包含可驗證真實信息、侵權(quán)信息網(wǎng)址及權(quán)利證書等證據(jù)，且著作權(quán)人錯誤通知責任應(yīng)類推適用于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，以減少過濾通知濫用的風險；二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在用戶協(xié)議中的過濾通知及用戶收到通知的具體規(guī)定，需在《民法典》中合同及格式條款規(guī)則約束的前提下，僅發(fā)生協(xié)議約定后果，使用戶權(quán)益免受不平等條款損害。

結(jié)語

移動互聯(lián)網(wǎng)時代的到來和算法技術(shù)的廣泛應(yīng)用，互聯(lián)網(wǎng)平臺成為網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)市場中不可替代的產(chǎn)業(yè)主體，對既有的著作權(quán)產(chǎn)業(yè)格局帶來了深刻影響，而且以“二次創(chuàng)作”行為為代表的新型內(nèi)容創(chuàng)作和傳播方式給既有的著作權(quán)制度帶來了顛覆性的沖擊和挑戰(zhàn)。美國和歐盟兩大具有代表性的域外立法和司法實踐經(jīng)驗皆傾向于在“避風港”規(guī)則之下鼓勵著作權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過私人創(chuàng)制的方式來解決交易成本問題，而產(chǎn)業(yè)雙方也確實通過借助互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的算法過濾優(yōu)勢，以私人合作的方式創(chuàng)設(shè)了包含權(quán)利確權(quán)、授權(quán)和侵權(quán)治理的私人許可機制，并取得了巨大成功�；谖覈鳈�(quán)市場已形成互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主導版權(quán)產(chǎn)業(yè)的特色產(chǎn)業(yè)形態(tài)，這種倡導產(chǎn)業(yè)合作的侵權(quán)治理應(yīng)對方式更加值得借鑒，更多以意定安排補充法定規(guī)則，一方面允許網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自行創(chuàng)設(shè)符合產(chǎn)業(yè)需求和網(wǎng)絡(luò)用戶使用方式的許可模式，另一方面對既有的法定安排與私立規(guī)則進行本土協(xié)同。

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責任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩 王曉慧

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