北京刑事辯護律師劉高鋒：鑒定意見常見問題

司法鑒定對于解決審判中的專門性問題，幫助審判人員查明事實往往起到關鍵性作用，對鑒定意見應從鑒定的啟動、鑒定機構和鑒定人的資質、鑒定的依據(jù)、鑒定的過程和方法等實體、程序各方面進行審查，作出判斷。

問題一：被害人自行委托鑒定的，鑒定意見不合法

《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十六條規(guī)定，為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定?！端痉ㄨb定程序通則（2016修訂）》第十一條規(guī)定，司法鑒定機構應當統(tǒng)一受理辦案機關的司法鑒定委托。

《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百四十八條第二款規(guī)定，需要聘請有專門知識的人進行鑒定，應當經(jīng)縣級以上公安機關負責人批準后，制作鑒定聘請書?！缎淌略V訟法》第一百九十六條第二款規(guī)定，法院調查核實證據(jù)，可以鑒定?！侗O(jiān)察法》第三十條規(guī)定，監(jiān)察機關在調查過程中，對于案件中的專門性問題，可以指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。鑒定人進行鑒定后，應當出具鑒定意見，并且簽名。

根據(jù)前述規(guī)定可知，查明案件事實是辦案機關的責任，委托人應當是辦案機關，包括偵查機關、審判機關和監(jiān)察機關，檢察機關的任務是審查起訴，對證據(jù)進行審查，但不會委托鑒定。

問題二：鑒定機構和鑒定人沒有相應資質的，鑒定意見不合法

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（簡稱《刑事訴訟法司法解釋）》第九十八條規(guī)定，鑒定意見具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：（一）鑒定機構不具備法定資質，或者鑒定事項超出該鑒定機構業(yè)務范圍、技術條件的；（二）鑒定人不具備法定資質，不具有相關專業(yè)技術或者職稱，或者違反回避規(guī)定的……

鑒定資質應當與委托鑒定事項相符，否則不能作為定案根據(jù)。通俗講就是價格鑒定機構不能就物證真?zhèn)巫鞒鲨b定，法醫(yī)類鑒定機構不能作出司法會計鑒定。在楊某某受賄案（一審鹽城市中級人民法院（2018）蘇09刑初20號，二審江蘇省高級人民法院（2029）蘇刑終37號）中，法院認為價格認定機構不具有書畫真?zhèn)舞b定的資質，重新委托具有資質的機構對書畫真?zhèn)舞b定。

沒有相應資質指的是在鑒定時不具有鑒定資質，包括在委托鑒定后才取得相應資質的情形。鑒定人應當全程參與鑒定事項辦理，如果委托時沒有相應資質，就無法全面參與，鑒定意見的專業(yè)性、客觀性和真實性就存疑，合法性也存在問題。

問題三：鑒定意見依據(jù)非委托檢材的，不能作為定案根據(jù)

《刑事訴訟法司法解釋》第九十八條第四項規(guī)定，鑒定對象與送檢材料、樣本不一致，不能作為定案根據(jù)。鑒定意見應當基于檢材作出，檢材來源于委托人，既不能由委托人之外的主體提供，也不能由其擅自調取。

在林某某等侵犯商業(yè)秘密案（一審惠州市惠城區(qū)人民法院（2017）粵1302刑初1128號，二審惠州市中級人民法院（2018）粵13刑終361號）中，鑒定意見存在檢材與鑒定機構依據(jù)的檢材存在多處數(shù)據(jù)不能對應的情況，不能證明鑒定依據(jù)來源于原文件。因此，對鑒定的經(jīng)濟損失不予認定。

問題四：鑒定人未簽名的，不得作為定案根據(jù)

《司法鑒定程序通則》第三十七條規(guī)定，司法鑒定意見書應當由司法鑒定人簽名?！缎淌略V訟法司法解釋》第九十八條第七項規(guī)定，鑒定文書缺少簽名、蓋章的，不得作為定案根據(jù)。

請記住，鑒定文書簽字包括補充鑒定意見和重新鑒定意見，并不是補充鑒定就無須簽字。筆者在代理的一起詐騙罪案件中，質證時提出補充鑒定意見沒有鑒定人員簽字的問題，法庭亦當庭詢問公訴人，并要求作出解釋和說明。

問題五：以鑒代審的，不能作為定案根據(jù)

鑒定意見只是證據(jù)的一種，并非判決結果。認定案件事實需要結合鑒定意見和在案其他證據(jù)，綜合審查。但是在有些案件中，我們就發(fā)現(xiàn)鑒定意見對行為性質作出定性，比如“詐騙數(shù)額XX元”等。

查明案件事實是審判機關的權力，以鑒代審不僅容易擴大損失等數(shù)額，更嚴重的問題是違反鑒定規(guī)定，直接對行為定性，違反罪刑法定和罪責刑相一致的刑事處罰原則。

問題六：以補充鑒定代替重新鑒定，違反程序作出的鑒定意見不能作為定案根據(jù)

在一起受賄和串通投標罪案件中，因為鑒定不合法律規(guī)定而重新鑒定。但是辦案機關并未按照規(guī)定重新選擇鑒定機構，而是由原鑒定機構鑒定，且鑒定人員也未更換?！缎淌略V訟法司法解釋》第九十八條第五項規(guī)定，鑒定程序違反規(guī)定的，不得作為定案根據(jù)。重新鑒定違反規(guī)定，由此形成的鑒定意見肯定不能作為定案證據(jù)。

問題七：未依法作出的審計報告不得作為定案根據(jù)

審計報告與司法會計鑒定意見是兩種不同文書。

審計報告可以由委托人提供，也可以向審計單位獲取，但司法會計鑒定必須由委托方提供。審計報告所依據(jù)的審計材料不充分、適當?shù)?，但又不會產(chǎn)生重大影響的，應作出保留性意見。而司法鑒定時發(fā)現(xiàn)鑒定材料不真實、不完整、不充分或取得方式不合法的，不得受理鑒定。發(fā)現(xiàn)后應當終止鑒定。

基于審計報告與司法鑒定意見的前述區(qū)別，在審查和質證時應當注意區(qū)分二者。有時只是稱謂不同，但有時就違反了規(guī)定程序作出，比如由被害人委托等，此時就屬于不能作為定案根據(jù)的情形。

問題八：名為鑒定，實為資金簡單加減的，留意傾向性判斷

司法鑒定應當獨立、客觀、公正，體現(xiàn)專業(yè)人士對專門問題的分析和判斷能力。但是，在名為鑒定實為轉賬資金加減的情況下，鑒定機構和鑒定人往往會受到各種傾向意見的影響。比如，我們在一起詐騙罪案件中見到，鑒定人將親人之間的轉賬也計入詐騙數(shù)額之列，這種只是簡單加減的錯記行為，且在完全聽命于辦案機關意見的基礎上形成的鑒定意見是不能作為定案證據(jù)的。

問題九：鑒定人員未在鑒定機構執(zhí)業(yè)，卻在鑒定意見上簽名的意見，應當排除

在一起司法會計鑒定的意見中，會計師并未在鑒定機構執(zhí)業(yè)，卻在鑒定人處簽字。這種情況是不合法的。辦案機關委托鑒定機構鑒定，鑒定機構應當具備鑒定資質，且有符合條件的鑒定人。這種其他鑒定機構鑒定人簽字的，要么屬于轉委托，要么屬于自己能力不允許。最起碼不能排除此類嫌疑。

《司法鑒定程序通則》第十八條規(guī)定，司法鑒定機構受理鑒定委托后，應當指定本機構具有該鑒定事項執(zhí)業(yè)資格的司法鑒定人進行鑒定。因此，遇到這種情況，鑒定意見作出程序不合法，鑒定機構沒有能力作出鑒定，相應鑒定意見不能作為定案根據(jù)。

問題十：以鑒代證的問題

鑒定意見根據(jù)言詞證據(jù)作出，但言詞證據(jù)獲取程序不合法，比如在立案之前就對被告人訊問得出的意見，或者以被害人陳述為依據(jù)鑒定。檢材不合法，鑒定意見不可能合法。檢材不客觀，鑒定意見不可能真實。

以鑒代證本質上是將本來需要經(jīng)過庭審質證后決定采信與否的證據(jù)，通過鑒定意見的方式將證據(jù)環(huán)環(huán)相扣，從而規(guī)避證據(jù)的三性審查。

經(jīng)庭審質證，部分言詞證據(jù)收集不合法，或者存在虛假，以此作出的鑒定意見也當然不能成為定案根據(jù)。比如被害人稱自己被騙數(shù)額，而鑒定機構在未審查銀行流水等客觀證據(jù)的基礎上就作出了被騙數(shù)額XX元的結論，顯然錯誤。

以上為本人基于刑辯實務總結的個人觀點，多多交流。